Danıştay 4. Daire E.2016/16427 K.2021/1731

2- ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem Davacı adına, tasfiye memuru olduğu şirketin defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2010/2,3,4,5,6,7,8,9,11,12 dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; defter ve belge isteme yazısının usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği, davacıya verilen 15 günlük süre içinde ibraz yükümlülüğünün yerine getirilmediği, ek süre talebinde de bulunulmadığı, ibraz edilmeme fiilini haklı gösterecek herhangi bir mücbir sebep de ileri sürülmediği gerekçesiyle yararlanılan katma değer vergisi indirimlerinin reddinde hukuka aykırılık, matrah farkının, davacının katma değer vergisi beyannamesinde bildirdiği indirimlerinin kabul edilmemesi suretiyle tespit edildiği,

harici bir araştırma yapılmadığından üç katı tutarında vergi ziyaı cezasının bir kat olması gerektiği, kesilen cezanın vergi aslının bir katını aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Olayda re'sen takdir sebebi bulunmadığı, ilgili dönemde cezaevinde olması nedeniyle defter-belgeleri vaktinde incelemeye sunamadığı, sahte fatura kullanımının sözkonusu olmadığı ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davacıya gönderilen defter belge ibraz yazısının tebliğine rağmen yasal süresi içerisinde ibraz edilmediği, inceleme raporuna istinaden yapılan cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarının yerinde olduğu ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08/02/2019 tarih ve E:2013/3, K:2019/1 sayılı kararıyla; davacılar tarafından, mücbir sebep olmaksızın inceleme elemanına ibraz edilmeyen yasal defterler ve belgelerin mahkemeye sunulabileceğinin ileri sürülmesi halinde, bu defter ve belgeler davacıdan istenilip, defterlerdeki kayıtlar incelenip, bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi dairesinin görüşü ve saptamaları da alınarak yapılacak hukuki değerlendirmeye göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, oluşan içtihat aykırılığının bu doğrultuda birleştirilmesine karar verilmiştir.

Bu durumda, davacının dava dilekçesinde ibraz edebileceğini belirttiği defter ve belgeler istenilerek, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararında belirtilen inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan Mahkemece yeniden yapılacak olan yargılamada ulaşılacak hukuki sonuca göre vergi ziyaı cezası hakkında yeniden bir karar verileceği de tabiidir .

(X) KARŞI OY

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 341.maddesinde vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesi veya eksik tahakkuk ettirilmesi olarak açıklanmış, 344. maddede vergi ziyaı suçu, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olarak tarif edilmiş, devamında ise vergi ziyaı suçu işleyenlere bir katı vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde ise bu cezanın üç kat uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, mezkur mevzuat, verginin ziyaa uğratılması durumunda, kural olarak, genelde ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmesini öngörmüş, istisnasını da 359.maddede ifade edilen fiillerle verginin ziyaa uğratılması durumunda üç kat uygulanacağını düzenlemiş ve aynı maddede sahte belge; gerçek bir muamele veya durum yokken bunlar varmış gibi düzenlenen belge olarak tanımlanmıştır.

Öte yandan, Maliye Bakanlığınca 18.06.2002 gün ve 24789 sayılı RG'de yayımlanan 306 seri nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinde ez cümle; sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgelerin bilerek kullanılmadığı ve bu kullanımda kasıt bulunmadığının belirlenmesi halinde vergi denetim elemanlarınca "vergi suçu raporu" düzenlenmemesi gerektiği açıklanmıştır.

Uygulamada; Mezkur Genel Tebliğindeki söz konusu açıklamaları raporuna temel kriter kabul eden Mali denetim elemanlarınca, tanzim olunan vergi inceleme raporlarının, "vergi ziyaı cezası" ile İlgili öneri kısmında, adı geçen Genel Tebliğ uyarınca yayımlanan "iç işlem yönergesinde" ki; "VUK 359. maddede tanımlanan sahte belgenin bilerek ve kasıtlı şekilde kullanıldığının ölçütünün, mükellef gider kayıtlarının 1/3'nün (üçte birinin) sahte belge ile belgelendirildiğinin tespit edilmesine bağlı olduğu, bu gibi durumlarda vergi ziyaı cezasının bir kat uygulanmasının rapor edilmesi gerektiği" açıklanmasının dikkate alındığı bilinmektedir.

Her ne kadar, yukarıda zikredilen Yasanın 359,maddesi uyarınca "sahte belge" kullanılması ve kayıtlara alınarak vergi indirimine esas alınması halinin tespitine bağlı yapılan tarhiyatlara vergi ziyaı cezasının 3 (üç) kat uygulanması gerekmekte ise de; sahte belge kullanan ancak idare tarafından bilerek kullanılmadığı gerekçesiyle haklarında bir kat vergi ziyaı cezası uygulanan mükellefler ile aynı durumda bulunan veya (yukarıda yapılan açıklamaya uygun durumu değerlendirildiğinde) bulunması mümkün diğer mükellefler arasında vergi ziyaı cezasının farklı uygulanmaması için ibraz olunan defter ve belgelerin idareye gönderilmesinden sonra,

davacının da, sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullandığının tespiti yapılması sonucuna bağlı olarak, bu belgeleri bilerek ve kasıtlı kullanıp kullanmadığı değerlendirmesi yapılarak bir karar verilmesi hakkaniyete uygun olacaktır.

Zira, yukarıda açıklandığı üzere idare tarafından, sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı olan ancak bir faturayı kasıtlı ve bilerek kullanmadığı anlaşılan mükellefler adına kesilecek vergi ziyaı cezasının tek kat uygulanması genel kural sayılmıştır.

Olayda, ihtilaflı yıl defter ve belgelerini yasal anlamda "mücbir sebep" belirtmeksizin ibraz etmeyerek adına, ilgili yıl kdv indirimlerinin tümünün indirimi reddedilerek, defter ve belge ibraz etmeme fiili de "gizleme" suçu sayılarak üç kat uygulanan vergi ziyaı cezasının kesilmesi nedeni.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08/02/2019 tarih ve E:2013/3, K:2019/1sayılı kararı uyarınca Mahkemesine ibraz edilen ve mükellefin kdv indirimine esas teşkil eden belgelerin sahte olup olmadığı dolayısıyla sahte belgelerin varlığı halinde değiştiğinden, söz konusu sahte olduğu tespiti yapılacak belgeler üzerinden hesaplanarak yaptığı vergi indiriminin reddedilmesi sonucu tarh edilmesi gereken vergiye bağlı kesilecek vergi ziyaı cezasının, davalı idarenin uygulamasına uygun olup olmadığının da değerlendirilmesi, uygulamadaki eşitliğin sağlanması için bir gerekliliktir

O halde, defter ve belgelerini mahkemeye ibraz ettikten sonra bu belgeler arasında maliyetlerine aktarılarak kdv indirimine mesnet gösterilen sahte belge tutarının tüm maliyetler içinde, uygulamada bilerek ve kasıtlı kullanmanın ölçütü olarak kabul edilen 1/3 oranının aşılıp aşılmadığı durumu gözetilerek dava konusu edilen tarhiyatın; kullanıldığı kabul edilen sahte fatura tutarı toplamının toplam maliyetler içindeki oranı dikkate alınarak vergi ziyaı cezası hakkında ve ayrı bir başlık altında değerlendirilme yapılması gerektiğine ilişkin husus Mahkemesine önerilerek,

temyize konu Mahkeme kararının, 08/02/2019 tarih ve E:2013/3, K:2019/1 sayılı İç. Birlş. Kurulu kararı uyarınca bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararının vergi ziyaı cezasının ayrıca değerlendirilmesi sonucu verdiği bozma kararının bu kısmına katılmıyorum.