Danıştay 4. Daire E.2016/16495 K.2020/3629

2- … Araştırma Danışmanlık ve Turizm Limited Şirketi VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle re'sen tarh edilen 2011/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 dönemi üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih … sayılı vergi tekniği raporunun tespitlerin, davacı şirketin ihtilaflı dönemde düzenlediği faturaların bir mal teslimi veya hizmet ifası karşılığında düzenlenmediğini gösterdiği,

2011 yılı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davanın 2011 yılı cezalı kurumlar vergisine ilişkin kısmı reddedildiğinden beyan dışı bırakılan geçici vergiler dolayısıyla vergi ziyaı cezası kesilmesinde hukuka aykırılık, mahsup dönemi geçtiğinden aslı aranamayacağından tarh edilen geçici vergi aslında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine kısmen kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

İdarece daha öncesinde tebliğ edilen ihbarnamelere karşı açılan davanın kabulüne karar verildiği halde, bu hali ile mükerrer tarhiyat olduğu, vergi tekniği raporu tebliğ edilmediğinden savunma hakkının kısıtlandığı, varsayıma dayalı olarak cezalı tarhiyatlar yapıldığı, denetimlerin usulüne uygun yapılmadığı, iş kapasitelerinin bulunduğu, faaliyetlerin gerçek olduğu ve bilirkişi incelemesi yapılmadığı ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Mahsup dönemi geçmiş geçici vergi asıllarına ilişkin gecikme faizi ve vergi ziyaı cezasının tahakkuk ve tahsilinin sağlanabilmesi için geçici vergi aslının tarh edilerek tahakkukunun sağlanmasının zorunlu olduğu, kanun gereği daha sonrasında zaten terkin edileceği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Tarafların temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, kararın, geçici vergi aslı ile 1 kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacı tarafın, vergi ziyaı cezasının 1 katını aşan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, kesinleşmekle birlikte mahsup dönemi geçmiş olması nedeniyle terkin edilmesi gereken geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması nedeniyle bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katını aşan kısımlarında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun mükerrer 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasınında hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyorum.