Danıştay 4. Daire E.2016/18200 K.2021/3623

Dava konusu istem: Davacı adına, düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden davacının Türk Ticaret Kanununun 379 ve devamı maddelere aykırı olarak edindiği payların mutlak sermaye azaltımı niteliği taşıdığı, bu suretle enflasyon düzeltmesine tabi tutulan ve pasifte izlenen farkların sermaye azaltımı yoluyla işletmeden çekildiğinden ve hisse alımı yapılırken transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğundan bahisle tarh edilen 2013/12 dönemi tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle vergi ziyaı cezalı gelir(stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; dava konusu cezalı tarhiyatın şirketin ortaklarından hisselerini geri alırken örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle yapılan kısmında, örtülü kazanç dağıtımının tespitinde mevzuatta emsal uygulaması dışında kabul edilmiş bir yol ve yöntem bulunmadığı dikkate alındığında hisse senetlerinin gerçek değerinin tespitine yönelik olarak başka yöntemler kullanılarak bulunan değerler üzerinden tarhiyat yapılmasının yasaya uygun olmadığı anlaşıldığından, isabet görülmediği;

dava konusu cezalı tarhiyatın davacının kendi hisse senetlerini geri almak suretiyle enflasyon düzeltmesinden kaynaklanan farkları işletmeden çektiğinden bahisle yapılan kısmına gelince, uyuşmazlığın dayanağı 2013 yılı kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davanın kabulüne, dolayısıyla işletmeden çekilen enflasyon düzeltmesinden kaynaklı bir fark bulunmadığına karar verildiğinden, tarhiyatın bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu düzenlenmiş; 30. maddesinin 1. fıkrasında, re'sen vergi tarhı tanımlandıktan sonra, maddenin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak belirtilmiş; 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükmüne yer verilmiştir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun ''Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı'' başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunması halinde, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı; alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi,

ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği.

6. fıkrasında ise, tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazancın, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılacağı, daha önce yapılan vergilendirme işlemlerinin, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltileceği, şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olmasının şart olduğu kurala bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94/6-b-i maddesinde de, tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından %15 vergi kesintisi yapılacağı öngörülmüştür.

Dava dosyasının ve Danıştay Dördüncü Dairesinin E:2016/18201 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden, davacı hakkında 2013/12 dönemi için gelir(stopaj) vergisi yönünden yapılan inceleme neticesinde düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda; şirketin gerçek kişi ortaklarına transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıttığı tespit edilen 1.801.674,50 TL kazanç tutarının net kar payı sayıldığı,

hesaplanan 2.119.617,06 TL brüt kar payı ile şirket tarafından işletmeden çekilen 2.083.350,00 TL'nin toplamı olan 4.202.967,06 TL'nin şirket tarafından ortaklarına dağıtılan kar payı olarak kabul edilmesi ve bu matrah üzerinden gelir(stopaj) vergisi tarhiyatı gerektiği sonucuna varıldığı; bunun üzerine yapılan cezalı tarhiyatın kaldırılması istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı idarenin kararın, dava konusu cezalı tarhiyatın şirketin ortaklarından hisselerini geri alırken örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle yapılan kısmına ilişkin temyiz istemi yönünden;

Olayda, mükellef kurumun kendi hisselerini satın alması işlemine ilişkin bir iç veya dış emsal bulunmasının mümkün olmadığı, sadece şirketin hisselerinin üçüncü kişiler tarafından satın alınması halinde bu kişilerin önereceği fiyatların emsallere uygun fiyat olabileceği, bu fiyatın da üç farklı yöntem kullanılarak tespit edildiği ve davacının lehine olan 1,21 TL'nin emsal bedel olarak kabul edildiği görülmüş olup, aksini ispat külfeti 213 sayılı Kanun'un 3. maddesi gereğince davacıya ait iken inceleme elemanına ve dava dosyasına buna ilişkin ispat edici bilgi ve belge sunulmadığından,

davacının ortaklarından hisse alınırken örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu, dolayısıyla kar dağıtımına ilişkin stopaj matrahı üzerinden yapılan dava konusu cezalı tarhiyatın buna ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davalı idarenin kararın, dava konusu cezalı tarhiyatın davacının kendi hisse senetlerini geri almak suretiyle enflasyon düzeltilmesinden kaynaklanan farkları işletmeden çektiğinden bahisle yapılan kısmına ilişkin temyiz istemine gelince;

Davacı adına enflasyon düzeltmesine tabi tutulan ve pasifte izlenen farkların sermaye azaltımı yoluyla işletmeden çekildiğinden bahisle tarh edilen 2013 yılı kurumlar vergisinin kaldırılmasına ilişkin …Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Danıştay Dördüncü Dairesinin 28/06/2021 tarihli ve E:2016/18201, K:2021/3622 sayılı kararı ile bozulduğundan, dava konusu cezalı tarhiyatın buna ilişkin kısmı hakkında da sözü edilen karar uyarınca yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, temyize konu Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, Vergi Mahkemesince, vergi ziyaı cezasına uygulanan tekerrür hükmü yönünden de yeniden değerlendirme yapılacağı tabiidir.