Danıştay 4. Daire E.2016/19521 K.2021/2592

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği kazancı beyan etmediğinden bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2009/5 dönemi için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının 2008 yılının Kasım ayında satın alıp 6 ay sonra 2009 yılının Mayıs ayında sattığı uyuşmazlığa konu gayrimenkulden başka, aynı yılda (2009 yılında) veya müteakip yıllarda gayrimenkul alıp sattığı yönünde herhangi bir somut tespit bulunmadığından ve davalı idarece savunma dilekçesinde bu yönde herhangi bir iddiada dahi bulunulmadığından davacının gayrimenkul alım satımı işiyle devamlı uğraştığının kabul edilemeyeceği, bu durumda,

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun ticari kazancı düzenleyen 37. maddesinin düzenlendiği anlamda bir ticari kazanç elde ettiği kanıtlanamayan davacı hakkında tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

2009 yılında 1, 2010 yılında 12 adet gayrimenkul satışı yaptığı tespit edilen davacının, söz konusu satışlarında devamlılığın mevcut olduğu, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya, ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu belirtilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir.

Bu kapsamda 37/4. maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.

Öte yandan Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere, genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinme nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı ediniminde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.

Dosyanın incelenmesinden, müteahhitlik faaliyetiyle iştigal eden davacı hakkında düzenlenen 10/11/2015 tarihli tutanakta,.

Mah. … ada … parselde yapılan binada bulunan 10 adet daire ile …nolu dairenin %50'sinin davacıya kaldığı, söz konusu daireler için davacı tarafından 2010 yılında fatura düzenlendiği, ayrıca Çankaya İlçesi … ada … parselde bulunan gayrimenkul satışlarının 2010 ve müteakip yıllarda yapıldığı, bu nedenle söz konusu ada ve parsellerde yapılan inşaat nedeni ile davacıya kalan gayrimenkullerle ilgili 2009 yılı için yapılacak bir işlem bulunmadığının belirtildiği, ancak 2009 yılında gerçekleştirdiği 1 adet arsa satışı için fatura düzenlemediği, söz konusu arsanın 14/11/2008 tarihinde 130.700,00 TL bedelle alınarak,

25/05/2009 tarihinde 131.000,00 TL bedelle satıldığı, söz konusu satışın katma değer vergisi beyannamesinde beyan edilmemesi nedeniyle dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı, davacı tarafından da aksi durumun iddia edilmediği gibi, dava dilekçesi ekinde sunulan resmi senet ve tapu belgelerinin de tutanakta belirtilen tutarlarla uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, halihazırda müteahhit olan davacının 2009 ve müteakip yıllarda gayrimenkul satışlarının bulunduğu, devamlılık unsurunun oluştuğu ve olayın ticari mahiyette olduğu anlaşılmış olup, uyuşmazlık konusu 2009 yılı ile diğer yıllar birlikte değerlendirildiğinde ticari nitelik taşıyacak sayıda gayrimenkul alımı ve satımının söz konusu olması sebebiyle, ticari faaliyetin unsurları olan süreklilik ve çokluk arz edecek şekilde kazanç sağlamak için faaliyette bulunulduğu, yapılan bu faaliyetin 193 sayılı Kanunun 37/4. maddesi kapsamında ticari faaliyet olduğu ve bu kapsamda gerçekleştirilen arsa satışı için fatura düzenlenmediği anlaşıldığından, aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Mahkemece yeniden verilecek kararda matrah ve uygulanan vergi oranının hukuka uygun olup olmadığı, devreden katma değer vergisinin dikkate alınıp alınmadığı hususlarında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.