Danıştay 4. Daire E.2016/19760 K.2021/247

Dava konusu istem: Davacının, gayrimenkul alım-satım faaliyetinden elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2008 yılına ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından 28.9.2001 tarihinde satın alınan arsa üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden inşa edilen bağımsız bölümün davacı tarafından satışının yapılmasının kat karşılığı inşaat sözleşmesinin gereği olduğu, davacının arsası karşılığında edindiği bağımsız bölümün satışı sonucunda servetin değişimi suretiyle elde ettiği kazancın, ticari kazanç olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

gayrimenkul alım-satımı nedeniyle ticari kazanç elde edildiğinden bahsedebilmek için sadece satışta değil gayrimenkul alışında da devamlılık olması gerektiği, davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak edindiği bağımsız bölüm haricinde başkaca taşınmazlar alıp sattığı yönünde somut tespit bulunmadığı, yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının 2008 yılında adına kayıtlı birden çok gayrimenkul sattığının tespit edildiği, gayrimenkul satışının ticari kazanç olarak değerlendirilmesinin iktisadi ve ticari icaplara uygun olduğu aksi durumun davacı tarafından kanıtlanması gerektiği, yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter,

kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu belirtilmiştir.

Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir.

Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür.

Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının satışını gerçekleştirdiği … ada … parselde bulunan arsayı ... Noterliğinde tasdik edilen … gün ve … nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhit … Konut Yapı Kooperatifi'ne 14 (ondört) adet daire karşılığında devrettiği, davaya konu dönem olan 2012 yılında da yapılan satışların tamamının kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden edindiği 14 adet taşınmazlın 7 adedini 2008 yılında, geri kalan 7 adedini ise 2009 ila 2012 yıllarında sattığı ve bu satışlardan elde edilen gelirin ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden hareketle adına mükellefiyet tesis edilerek takdir komisyonu kararlarına istinaden tarhiyat yapıldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile tespitler bir arada değerlendirildiğinde, Mahkemece her ne kadar kat edinme karşılığı arsanın müteahhide verilmesi ve inşa edilen binada, arsa sahibinin mülkiyet hakkına sahip olmasının, servetin değerlendirilmesi, servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğuna ve sözleşmeye istinaden edinilen bağımsız dairelerin satışının, ticari bir organizasyon çerçevesinde yapılmış satış olarak değerlendirilemeyeceğine karar verilmiş olsa da, arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek,

birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlemler olup, aynı takvim yılında veya birden fazla takvim yılında tekrarlanan birden fazla bağımsız bölümün satılması sürekliliğin göstergesidir.

Ayrıca, kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı ediniminde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.

Davacı tarafından, davacının 2001 yılında aldığı arsasını 2006 yılında kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile müteahhide verdiği, payına düşen 14 adet gayrimenkulden 7 adedini 2008 yılında, geri kalan 7 adedini ise 2009 ila 2012 yıllarında satışının gerçekleştirilmesi ile ticari faaliyetin unsurları olan süreklilik arz edecek şekilde faaliyette bulunulduğu ve 193 sayılı Kanunun 37/4. maddesi uyarınca ticari faaliyet kapsamında olduğu ve tarhiyatın esası hakkında karar verilmesi gerektiğinden aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.