Danıştay 4. Daire E.2016/20624 K.2021/400

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak değerlendirilmesi neticesinde takdir komisyonu kararlarına istinaden vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2011 yılı gelir vergisi, 2011/4-6, 7-9, 10-12 dönemi geçici vergi ile 2009/9,11, 2011/6,11,12 ve 2012/1 dönemlerine ilişkin katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının 2009 yılında gerçekleştirdiği 2 adet satışın 2009 yılında edinilen gayrimenkullere ilişkin olduğu, 2011 yılında satışı gerçekleştirilen 3 adet gayrimenkulden 2 tanesinin 2009 yılında edinildiği, bunlardan birisinin babasına ait olduğu ve teminat göstermek için alındığı, 1 adedinin de 2005 yılında banka kredisiyle alındığı ve satış tarihine kadar ikamet edildiği, 2012 yılında satışı gerçekleştirilen 1 adet gayrimenkulün de 2004 yılında edinildiği, alış ve satışta sürekliliğin bulunmadığı,

davacının satışlarının ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde etme gayesiyle değil, şahsi ihtiyaçlar nedeniyle yapıldığı, bunun aksinin de davalı idarece ortaya konulamadığı 2009, 2011 ve 2012 yıllarındaki gayrimenkul satışlarını ticari organizasyon dahilinde ve kâr elde etmek amacıyla yapmadığı anlaşıldığından yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

2009 yılında 2 adet, 2011 yılında 3 adet, 2012 yılında 1 adet gayrimenkul satışı gerçekleştirdiği saptanan davacının elde ettiği kazancına ilişkin beyanda bulunmadığının tespiti neticesinde adına yapılan cezalı tarhiyatların hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Davacı adına, ticari amaçla gayrimenkul alım-satım faaliyetinde bulunduğundan bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen re'sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, 2011/4-6, 7-9, 10-12 dönemi geçici vergi ile 2009/9,11, 2011/6,11,12 ve 2012/1 dönemlerine ilişkin katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne ilişkin vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşer.

Dosyanın incelenmesinden; … Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısına istinaden, davacının 2009 yılında edindiği 4 adet taşınmazdan 2 adedini aynı yılda, diğer 2'sini ve 2005 yılında edindiği 1 taşınmazı 2011 yılında, 2004 yılında edinilen 1 taşınmazında 2012 yılında satıldığı 30/09/2009 - 02/11/2009 ve 30/06/2011 - 20/02/2012 tarihleri arasında ticari faaliyette bulunduğu sonucuna varılarak, anılan faaliyeti dolayısıyla vermesi gereken ihtilaf konusu dönem beyannamelerini vermediğinden bahisle takdire sevk edildiği ve takdir komisyonunca davacı hakkında belirlenen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatların kaldırılması istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile tespitler bir arada değerlendirildiğinde, Mahkemece her ne kadar davacının satışlarının ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde etme gayesiyle değil, şahsi ihtiyaçlar nedeniyle yapıldığı gerekçesiyle karar verilmiş olsa da, taşınmaz alım-satımı faaliyetinde devamlılık unsurunun bir yılda birden fazla veya birbirini izleyen yıllarda bir veya birden fazla taşınmaz alım-satımı ile gerçekleşeceğinden, olayda da davacının muhtelif yıllarda edindiği taşınmazlardan 2009 yılında 2 adet, 2011 yılında 3 adet,

2012 yılında 1 adet taşınmaz satmak suretiyle elde ettiği gelirin ticari kazanç olduğunun kabulü gerektiği, ilgili dönemde elde ettiği geliri kayıt ve beyan dışı bıraktığı hususunda ihtilaf bulunmayan davacı adına takdir edilen matrah ve bu matrahlar üzerinden hesaplanan cezalı tarhiyatların esası hakkında değerlendirme yapılması gerekirken ticari kazanç bulunmadığı gerekçesiyle verilen kabul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davalı idarenin temyiz talebi kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk Dairemiz kararına katılmıyoruz.