Danıştay 4. Daire E.2016/21178 K.2020/4237

2- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, birden fazla gayrimenkul satışında bulunduğu ve ticari kazanç elde ettiğinden bahisle 2010/2 dönemi için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının farklı yıllarda birden çok taşınmaz alış satışı gerçekleştirerek ticari kazanç elde ettiği sonucuna varıldığından, söz konusu satışlarla ilgili olarak beyannamelerinin verilmemiş olması dolayısıyla dönem katma değer vergisi matrahının tespiti için takdir komisyonuna sevk edilmesi yerinde olduğu,

ancak, tarhiyat yapılırken idarece katma değer vergisi oranının %18 olarak uygulandığı görüldüğünden Mahkemesince yapılan ara kararı ile davalı idareden gayrimenkulün cinsi, yüzölçümü hakkında araştırma yapılıp yapılmadığı sorulmuş, gelen cevabi yazıda, satışa ilişkin olarak mükellef tarafından verilen metrekare cetveli bulunmadığı gerekçe gösterilerek davacının 6111 sayılı Kanun uyarınca yaptığı matrah artırım bildiriminin dikkate alındığının belirtildiği,

bu durumda davacının satışını yaptığı gayrimenkul hakkında araştırma yapılmadan, doğrudan idareye verdiği matrah artırımı bildiriminde yer alan kdv oranının uygulanmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından dava konusu cezalı verginin %1 oranına isabet eden kısmı yerinde olup geri kalan cezalı vergide yasaya uygunluk görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Tarhiyat yapılan dönemlerde herhangi bir faaliyetin olmadığı, tarhiyata dayanak olarak alınan takdir komisyonu kararının herhangi bir araştırma ve somut veriye dayanmadığı, gayrimenkul alım satım işiyle uğraşılmadığı, söz konusu dairelerin maliki bulunulan arsaya ilişkin olarak müteahhit ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden iktisap edilen daireler olduğu, satışı gerçekleştirilen dairelerin tamamının kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden müteahhit tarafından yapılan satışlar olduğu,

ticari kazançtan söz edebilmek için belirli bir organizasyon çerçevesinde, emek sermaye ilişkisi içerisinde ve devamlı olarak gayrimenkul alım satımı yapılmasının gerekmekte olduğu, olayda servetin değerlendirilerek nitelik değiştirdiği, kararın aleyhe olan kısmının kaldrılması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davacı tarafından 6111 sayılı Kanun kapsamında yapılan matrah arttırımı sonucunda hesaplanan KDV'leri de%18 üzerinden hesaplandığı ve bu durumun davacının söz konusu dönemlerde 150 m²'nin üzerinde konut teslimleri yaptığının açık ispatı olduğu, davacı mükellef tarafından satılan gayrimenkullerin niteliği ve m² cinsinden büyüklüklerini gösteren tapu dökümlerinin mevcut olup, davacı mükellef adına uygulanan KDV oranının açık bir şekilde hukuka uygun olduğu ve somut bir şekilde ispatının yapıldığı, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz olmakla birlikte her olay hakkında inceleme yapmak zorunda olmadıkları, temyize konu kararın kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Davacı adına, ticari faaliyet kapsamında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışını kayıt dışı bıraktığından ve ticari kazanç elde ettiğinden bahisle 2010/2 dönemi için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kısmen kabul, kısmen ret kararı taraflarca temyiz edilmiştir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 28. maddesine göre, katma değer vergisi oranının, vergiye tabi her bir işlem için %10 olduğu, Bakanlar Kurulunun bu oranı, dört katına kadar artırmaya, %1'e kadar indirmeye, bu oranlar dâhilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası için farklı vergi oranları tespit etmeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.

2016/21176 esas nolu dosyada, davacının ticari faaliyet kapsamında gayrimenkul alım satımı faaliyetinde bulunduğu karşı oyda değerlendirilmiştir.

Bakanlar Kuruluna verilen yetkiye dayanılarak mal ve hizmetlere uygulanan katma değer vergisi oranlarını belirleyen 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla net alanı 150 m²'ye kadar olan konut teslimleri için katma değer vergisi oranı %1 olarak tespit edilmiştir.

Bu durumda, net alanı 150 m²'ye kadar olan konut teslimlerinde, katma değer vergisi oranı %1; 150 m²'yi aşan konutların tesliminde ise genel vergi oranı uygulanacaktır.

Dosyanın incelenmesinden, 2010 Şubat ayında 90.000 TL bedelle satıldığı takdir komisyonunca belirlenen 1 adet gayrimenkul için tarhiyat yapılırken katma değer vergisi oranının %18 olarak uygulandığının görüldüğü, yasal düzenlemeler ve re'sen araştırma ilkesi uyarınca gayrimenkullerin 150 m²'den büyük ya da küçük olduğunun araştırılarak karar verilmesi gerektiğinden %17'lik kısma ilişkin eksik inceleme yapıldığı görüşüyle, kararın bu kısmının bozulması gerektiği düşünüldüğünden Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY

Davacı adına, birden fazla gayrimenkul satışında bulunduğu ve ticari kazanç elde ettiğinden bahisle 2010/2 dönemi için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kısmen kabul, kısmen ret kararı taraflarca temyiz edilmiştir.

Dava konusu tarhiyatın matrahı yönünden bağlı olduğu gelir vergisi tarhiyatına karşı açılan davada … Vergi Mahkemesi'nce verilen … tarih E: … K: … sayılı kabul kararının, … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesi'nin … tarih E: … K: … sayılı kararı ile onandığı görüldüğünden, davacı temyiz isteminin belirtilen gerekçeyle kabul edilmesi, davalı idare isteminin ise bu nedenle reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.