Danıştay 4. Daire E.2016/6710 K.2021/3490

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım satım faaliyetinde bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle tesis edilen vergi mükellefiyetinin iptali ile 2009 yılı gelir vergisi, 2009/4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergi ile 2009/4 ila 12 dönemlerine ait katma değer vergisi beyannamelerinin süresinde verilmemesi nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; olayda, ilgili dönemlerde yapılan satışların, sahip olunan arsaların kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile müteahhide verilmesi sonucu elde edilen dairelerin satışından ibaret olduğu görüldüğünden ''servetin biçim değiştirmesi'' niteliğinde olan bu hususun ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tesis edilen vergi mükellefiyetinde ve bunun sonucunda kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının devamlılık arz edecek şekilde gayrimenkul alım satım faaliyetinde bulunduğunun tespit edilmesi üzerine takdire sevk edildiği, haricen elde edilen bilgi ve belgelere göre davacı adına mükellefiyet işlemi tesis edildiği, internet ortamında verilme yükümlülüğü bulunan ihtilaflı dönemlere ilişkin beyannamelerin, elektronik ortamda süresinde verilmemesi nedeniyle davacı adına özel usulsüzlük cezası kesildiği, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemlerden sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer alan düzenlemelerde, ticari ve sınai faaliyete bağlı olarak gerçekleştirilen kazancın ticari kazanç olduğu belirtilmiştir. Ancak, ticari faaliyetin çerçevesini oluşturan ölçülere anılan düzenlemelerde yer verilmediğinden, ticari kazancın çoğu kez vergiye tabi diğer gelir unsurları ile çakışması mümkün olabilmektedir.

Anılan Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir.

Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür.

Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşer.

Dosyanın incelenmesinden, Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğünün ... gün ... sayılı yazısında tapu harçlarından dolayı davacı nezdinde düzenlenen tutanağa istinaden davacının incelenmesinin talep edildiği, bilgi isteme yazısı doğrultusunda davacı tarafından verilen dilekçe eki ve belgeler, Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından doldurulan 1 nolu formdaki veriler dikkate alınarak davacının 2008 ve müteakip takvim yıllarda gayrimenkul satışları olduğunun saptandığı, uyuşmazlık dönemi olan 2009 yılında 'Keçiören İlçesi ...

Mah. ... Ada ... parselde'' (imar değişikliği öncesi ... ) kayıtlı olan arsada bulunan ve kendi payına düşen 4 nolu dairede bulunan 1/2 hissesini, 14 nolu daire bulunan 1/4+1/4 hissesini, 10 nolu dairede bulunan 1/2 hissesini, 9 nolu dairede bulunan 1/2 hissesini, 12 nolu dairede bulunan 1/4+1/4 hissesini, 7 nolu dairede bulunan 1/2 hissesini sattığı, 'Ankara ili Pursaklar İlçesi ... Mah. ... Ada ... Parselde' (imar değişikliği sonucu ... Ada ...

Parsel) bulunan dairelerden 1/4 hisse, 1/4 hisse ve 1/2 hisseli daireleri sattığı, yine 2010 ve 2011 yıllarında da satışlarının bulunduğu, bu tespitler neticesinde kazancının ticari kazanç olarak değerlendirilmesi suretiyle ticari kazanç yönünden mükellefiyetinin 01/04/2009 tarihi itibarıyla açılarak 17/12/2010 tarihi itibarıyla kapatıldığı ve davacı tarafından faaliyetine ilişkin beyannamelerini elektronik ortamda vermemesi nedeniyle adına özel usulsüzlük cezalarının kesildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; davacının bağımsız bölüm satışlarında devamlılık bulunduğu, bu nedenle gerçekleştirilen faaliyetin ticari faaliyet kapsamında gerçekleştirildiği, söz konusu faaliyetin ticari kazanç elde edilmesi dışında başka sebeplerle gerçekleştirildiği yolunda dosyaya herhangi bir ispat edici bilgi veya belgenin sunulmadığı anlaşıldığından, aksi yönde verilen Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. Yeniden verilecek kararda, dava konusu özel usulsüzlük cezaları yönünden de ayrıca değerlendirme yapılacağı tabidir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.