Danıştay 4. Daire E.2016/6893 K.2020/2854

Dava konusu istem: Davacı adına, 2009-2013 yılları arasında birden fazla gayrimenkul satışı gerçekleştirerek ticari kazanç elde ettiğinden bahisle vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2009/5,12 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda. 2009/1-12 dönemi için davacı adına tarh edilen cezalı gelir vergisi tarhiyatının kaldırılması istemiyle Mahkemesinin E: … esas sayılı dosyasında açılan davada verilen … tarih ve K: … sayılı karar ile; "… tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda, davacının, Çankaya- …'de … ada … parselde bulunan 1100 m2'lik arsanın 199/1110 hissesini ve Çankaya-.

Mahallesi, … ada, … parselde bulunan 5085 m2 arsanın 53/5085 hissesini Çankaya Belediyesinden 23/10/2008'de tüm hacizleriyle birlikte 126.000-TL bedelle satın aldığı, bu arsanın diğer malikleri ve davacı tarafından kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmak suretiyle davacının aynı zamanda ortağı olduğu. Nakliyat Hafriyat İnşaat. Ltd.

Şti.'ne teslim edildiği, bu parsel üzerinde 31/12/2009 tarihinde kat irtifakı kurularak 4,16,17 numaralı dairelerin ve 19,20,22 numaralı dükkanların davacı adına tescil olunduğu, bilahare 4,16 numaralı daireler ile 22 numaralı dükkanın müteahhit şirket tarafından muhtelif alıcılara faturalandırıldığı, 17,19 numaralı taşınmazların ise, yine şirket tarafından arsa payı karşılığı olarak davacı adına faturalandırılmış iken 17 numaralı meskenin 25/09/2013 tarihinde …'e, 19 numaralı dükkanın ise ....

Paz. San. Ltd.

Şti.'ne 31/12/2009 tarihinde satıldığı, bu haliyle davacı adına 31/12/2009 tarihinde yapılan toplam iki satıştan 4 numaralı daire için; ortağı olduğu inşaat şirketi tarafından fatura kesildiği görüldüğünden ve 19 numaralı dükkanın satışının ise arsa karşılığı edinilmiş bir dükkan olması sebebiyle tek başına davacı tarafından devamlılık ve organizasyon içeren şekilde ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesi kapsamında ticari kazanç elde ettiğini gösteren bir faaliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır." gerekçesiyle davanın kabul edildiğinin görüldüğü,

bu durumda, davacının 2009 yılında gayrimenkul satışından elde ettiği, vergilendirilmesi gereken ayrıca bir ticari kazancı bulunmadığı sonucuna varılarak gelir vergisi kaldırıldığından, 2009/12 dönemi katma değer vergisi beyannamesinin verilmediğinden bahisle yapılan cezalı tarhiyatta da aynı sebeple yasal isabet görülmediği, öte yandan arsa teslimlerinin katma değer vergisine tabi olmadığı muhtelif yargı kararları ile kabul edildiğinden 2009/5. döneme ilişkin olarak yapılan cezalı tarhiyatın da hukuki dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Bir faaliyetin ticari sayılabilmesi için gelir elde edilmesi amacıyla, devamlı ve ticari bir organizasyon içinde yapılmasının gerektiği, maddi ve şekli anlamda ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçü olup, bir işlemin devamlılığı aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da daha önceki vergilendirme döneminde yapılmış olmasına göre belirleneceği, mükellefin gayrimenkul alım satım işiyle uğraştığı ve bu faaliyetin ticari bir organizasyon içinde devamlılık arz ettiğinin görüldüğü,

davacının gayrimenkul alım satım işine başladığı zaman mükellefiyet kaydı yaptırmayarak ve kazancını vergilendirmeyerek verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesine sebebiyet verdiği ve yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Davacı adına, 2009-2013 yılları arasında birden fazla gayrimenkul satışı gerçekleştirerek ticari kazanç elde ettiğinden bahisle vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2009/5,12 dönemleri bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararı temyiz edilmiştir.

Gelir Vergisi Kanununun ''Ticari Kazancın Tarifi'' başlıklı 37. maddesinde ''her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazancın ticari kazanç olduğu ve gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu faaliyetlerinden doğan kazançların ticari kazanç sayılacağı hükme bağlanmıştır. Ticari işletmeye bağlı olarak yapılan faaliyetler de Gelir Vergisi Kanunu açısından da ticari veya sınai faaliyet olarak kabul edilmektedir.

Dava konusu uyuşmazlıkta da, gayrimenkulün 23/10/2008'de satın alındığı, bu arsanın diğer malikler ve davacı tarafından davacının ortağı olduğu … Nakliyat Hafriyat İnşaat Gübre Alım Satım İç Dış Ticaret Ltd. Şti'ne arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmak suretiyle teslim edildiği ve elde edilen bölümlerin satıldığının görüldüğü, davacının kendisinin şirketinin bulunması, ticari işletmeye bağlı olarak yapılan işlerin ticari olacağı dikkate alındığında, mahkemenin ticari kazanç hükümlerini dikkate alarak, matrahın tespiti ile ilgili inceleme yapması gerekirken, ticari kazanç bulunmadığı gerekçesiyle verilen kabul kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.