Danıştay 4. Daire E.2016/8541 K.2020/5516

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışlarını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2010 yılı gelir vergisi, 2010/10-12 dönemi geçici vergi ile 2010/12 dönemi katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; ticari bir organizasyon ve devamlılık olmaksızın davacının 1996 yılında satın aldığı bir arsa için kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak suretiyle maliki olduğu dairelerin satışı ile elde ettiği kazancın servetin biçim değiştirmesi niteliğine haiz olduğundan dava konusu dönemde elde edilen gelirin ticari kazanç olarak kabul edilmesi suretiyle tarh edilen vergi ve kesilen cezada hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter,

kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu hükümlerine yer verilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir.

Bu kapsamda 37/4. maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.

Öte yandan Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere, genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinme nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı ediniminde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.

Dava dosyasının incelenmesinden.

Vergi Dairesinin 18/10/2012 tarih ve 90367 sayılı yazısı ekindeki 1 No.lu Bilgi Formları ve faturalara istinaden 2009 ve 2010 yıllarında yapmış olduğu gayrimenkul alım satım işlemlerinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle davacı ile 20/12/2012 tarihinde görüşme yapıldığı, gayrimenkullerin alış ve satış tutarları, işlemlerin mahiyetini gösterir liste oluşturularak, konuya ilişkin beyanının alındığı, yapılan gayrimenkul satışlarının niteliklerinin belirtildiği ve tüm hususların tutanağa bağlanarak 24/01/2014 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği,

komisyonca da davacı tarafından yapılan satışlar dikkate alınarak, tarh dosyası, GİB, e-VEDO ile TAK-KOM sistemlerinde yer alan bilgiler, Ankara TÜFE, ekonomik büyüme hızı, piyasa koşulları, faaliyet konusu ile ilgili diğer bilgileri ile emsali mükellef beyanları ile söz konusu tutanak ve ekleri doğrultusunda ilgili dönem matrahlarının tespit edilerek, dava konusu vergi ziyaı cezalı vergilerin tarh edildiği görülmektedir.

Her ne kadar Vergi Mahkemesince, davacının alım satım faaliyetinin ticari nitelikte olmadığı, 1996 yılında satın aldığı bir arsa için kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak suretiyle maliki olduğu dairelerin satışı ile elde ettiği kazancın servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğu belirtilmiş olsa da, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı tutanak ve Gelir İdaresi Başkanlığı Yönetim Bilgi Sistemlerinde yer alan ve Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından doldurulan 1 No'lu Formların incelenmesinden,

davacının 2009 yılında çok sayıda gayrimenkul satışında bulunduğu ancak bu yıla ilişkin olarak 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması hakkında Kanunun'un 6. ve 7. maddesi uyarınca matrah artırımında bulunduğu, 2010 yılında iki adet arsa yanında kat karşılığı inşaat sözleşmesi karşılığında edinmiş olduğu 15 adet gayrimenkul satıldığı, bu satışların dışında. İli. Mah. … no'lu parselde 10 adet satışın ve. İli.

Mah. … no'lu parselde 1 adet satışın olduğu anlaşılmış olup, uyuşmazlık konusu dönemler dahilinde ticari nitelik taşıyacak sayıda gayrimenkul alımı ve satımının söz konusu olması sebebiyle, ticari faaliyetin unsurları olan süreklilik ve çokluk arz edecek şekilde kazanç sağlamak için faaliyette bulunulduğu, yapılan bu faaliyetin 193 sayılı Kanunun 37/4. maddesi kapsamında ticari faaliyet olduğu ve aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Mahkemece yeniden verilecek kararda ilgili dönemde davacının elde ettiği gelir ile idarece belirlenen gelir vergisi matrahının hukuka uygun olup olmadığı hususu ile geçici vergi asılları bakımından bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.