Danıştay 4. Daire E.2016/937 K.2021/1002

2- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Bilgisayar ve bilişim seminer hizmetleri faaliyeti ile uğraşan davacı adına, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığı ve işle ilgisi olmayan bir kısım maliyetleri gider kaydettiğinin tespit edildiğinden bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2010/10-12 dönemine ait geçici vergi ile kesilen tek kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince mahsup süresi geçen geçici verginin terkin edileceği hükme bağlandığından ve dava konusu 2010/10-12 dönemine ilişkin geçici verginin mahsup dönemi geçtiği için aslı aranamayacağından geçici vergi aslında hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan davacı tarafından adına re'sen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisine karşı açılan davada Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uçak ve konaklama giderlerinden kaynaklanan matrah farkında hukuka uyarlık bulunmadığı,

transfer fiyatlandırması yoluyla elde edilen örtülü kazanç ile ayakkabı, kıyafet, çanta, şemsiye, atkı, cüzdan, hediyelik kayısı, oyuncak, yastık, saç kesme makinesi ve ev eşyası gibi işin gereği ve idamesi için uygun olmayan giderler üzerinden hesaplanan matrah farkında ise hukuka aykırılık bulunmadığı yönünde karar verildiğinden, uçak ve konaklama giderlerinden kaynaklanan matrah farkına isabet eden vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık, diğer sebeplerden kaynaklanan matrah farkına isabet eden vergi ziyaı cezasında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, vergi inceleme raporunun eksik ve varsayıma dayalı olarak düzenlendiği, vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin araştırılmadığı, uyuşmazlık konusu yazılımın Know How'ının (yani tüm yazılım mimarisinin) ve yazılım alt yapısının aktarılmasının gerçek değerinin ne olabileceğine dair herhangi bir araştırma yapılmadığı, Mahkemece ileri sürülen iddiaların değerlendirilmediği, verilen eğitimin yazılım eğitimi olmadığı, ERP yazılımının tüm kodlarının daha da geliştirilmek üzere bilgi aktarımı olduğu, diğer bir ifadeyle Know How bilgilerinin ve kaynaklarının devri anlamına geldiği,

söz konusu hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla bilirkişiye başvurulması gerektiği belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı hakkında düzenlenen inceleme raporunda; transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtıldığı ve faaliyetle ilgisi bulunmayan emtialar ile ilgili giderlerin maliyet hesaplarına dahil edildiği hususlarının somut olarak ortaya konulduğu, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu cezalı tarhiyatların dayanağı inceleme raporunda 5520 sayılı Kanunun 13. maddesinde öngörülen şartların gerçekleştiği hususunun somut olarak tespit edildiği, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Danıştay Dördüncü Dairesinin 2010 yılı gelir vergisine ilişkin 15/02/2021 tarih ve E:2016/7542, K:2021/1001 sayılı kararında yer alan karşı oyda açıklanan gerekçelerle, cezalı tarhiyatın transfer fiyatlandırması yoluyla elde edilen örtülü kazançtan kaynaklanan kısmı yönünden Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına kısmen katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasınında hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, temyize konu mahkeme kararının redde ilişkin kısmının onanması yolundaki dairemiz kararına katılmakla birlikte, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyorum.