Danıştay 4. Daire E.2016/9605 K.2021/3427

2- …Vergi Dairesi Başkanlığı (…Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av.…

İSTEMİN KONUSU

…Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına ödünç para vermek suretiyle faiz geliri elde ederek ortaklara kâr dağıttığından bahisle tarh edilen tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezalı 2012/4. dönemi gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda.

Mahkemelerinin E:…nolu dava dosyasında davacı adına 2011 yılına ilişkin tarh olunan kurumlar vergisine karşı açılan davanın …tarih ve K:…sayılı kararla reddine karar verildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 94/b-ii maddesi uyarınca, dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı kurumlar vergisinin onanması nedeniyle, davacı kurumun beyan dışı bırakmış olduğu kazancını ortaklarına dağıttığı ancak vergi kesintisi yapmadığının kabulü gerekeceğinden dağıtılan kurum kazancı üzerinden hesaplanarak tarh edilen tek kat cezalı gelir stopaj vergisinde hukuka aykırılık;

vergi ziyaı cezasına 213 sayılı Kanunun 339. maddesinin tatbik edilmesinin sebebi olarak herhangi bir ihbarname gösterilmediğinden, bu hüküm uygulanmak suretiyle hesaplanan vergi ziyaı cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Faizle verilen paranın olmadığı, para vermenin devamlı ve mutad meslek haline gelecek şekilde olmadığı, aradaki ilişkinin iş ilişkisi olduğu, davacı şirket yetkilisi hakkında tefecilik suçlaması ile açılan davanın beraatle sonuçlandığı, şikayetçi şirketlerin kayıt ve defterlerinin incelenmediği, banka kayıtlarının irdelenmediği, davacı şirkete ait olmayan ve şikayetçinin sunduğu bir belgeye dayalı olarak rapor düzenlendiği, soyut, taraflı ve eksik inceleme yapıldığı, yapılan faiz hesabının yanlış olduğu,

…İnşaat- …İnşaat iş ortaklığı tarafından hem fatura karşılığı yapılan satışlardan doğan alacaklar hem de ödünç verilen tutarlar için yapılan ödemeler aynı hesapta takip edildiğinden ödemenin ne kadarı faturalı satış için ne kadarı ödünç para için yapıldığını ayırmanın imkansız olduğu, şirketin yıllık cirosunun 257.661.075,74 TL olduğu göz önüne alındığında cironun binde 2 sine tekabül eden bu rakamlar için şirketin adını kirleterek tefecilik işine girmeyeceğinin açık olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Yapılan işlemlerin yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar bozulması istenen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.

Davalı idarenin temyiz istemine gelince;

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde “Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, tekerrür hükümleri uygulanabilmesi için tekerrür hükmünün uygulanacağı sonraki eylemin, ilk eylem için kesilen cezanın kesinleşme tarihini takip eden yılın başından sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davalı idarece savunma dilekçesinde tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezasına ilişkin bilgi, belge sunulmadığı, mahkemece de bu hususun ara kararla sorulmadığı anlaşılmıştır.

Ancak davacı tarafından tekerrür hükümleri uygulanmış vergi ziyaı cezalı 2011/3,4,5,6,10,11. dönemi katma değer vergilerine karşı …Vergi Mahkemesinin E:…sayılı dosyasında mahkemece ara kararla tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezası davalı idareden sorulduğu, cevaben davacının 2010/7 döneminde kanuni süresinden sonra düzeltme beyannamesi vermesi üzerine, …tarih ve … sayılı vergi ceza ihbarnamesinin internet ortamında düzenlenerek aynı gün internet ortamında tebliğ edildiği, anılan ceza ihbarnamesi hakkında dava açılmaması üzerine ihtalafsız kesinleştiği ve tekerrür hükümlerinin uygulandığının belirtildiği görülmüştür.

Uyuşmazlıkta, tekerrüre esas alınan cezanın 2010/7 dönemine ilişkin olduğu ve 30/08/2010 tarihinde tebliğ edilerek kesinleştiği, dava konusu cezanın ise 2011 yılına ilişkin olduğu dikkate alındığında, somut olayda tekerrür şartlarının gerçekleştiği anlaşılmış olup, Vergi Mahkemesi kararının vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısımlarına dair hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamıştır.