Danıştay 4. Daire E.2016/9785 K.2021/1040

Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/9785 E. , 2021/1040 K.

"İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y DÖRDÜNCÜ DAİRE Esas No : 2016/9785 Karar No : 2021/1040

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Serbest muhasebeci mali müşavir olarak faaliyette bulunan davacı adına, verdiği hizmetler karşılığında aldığı ücretlerin asgari ücret tarifesi ile karşılaştırıldığında bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığının anlaşıldığından bahisle vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2012/1,2,4,5,7,8,9,10 ve 11 dönemleri katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının 11/08/2015 tarihinde vefat ettiği görülmüşse de davacının mirasçısı olan ...'ın verdiği dilekçe ile davaya devam edilmesi talep edildiğinden dosyanın işlemden kaldırılmadığı, uyuşmazlığın esası incelendiğinde davacının serbest muhasebecilik faaliyeti nedeniyle elde ettiği bir kısım hasılatı için serbest meslek makbuzu düzenlemediği veya eksik düzenlediği ve bu suretle elde ettiği geliri beyan dışı bıraktığı ileri sürülerek tarhiyat yapılmışsada tarifedeki asgari miktar altında ücret karşılığında iş kabulünün müeyyidesinin disiplin cezası olduğu dikkate alındığında tarife altı ücrete aksi kanıtlanıncaya kadar itibar edilmesi gerektiği, olayda da düzenlenen serbest meslek makbuzlarının gerçeği yansıtmadığı yolunda yeterli inceleme ve somut saptama ile yükümlünün hizmet sözleşmesi yaptığı kişi ve kuruluşlar nezdinde inceleme yapılıp, düzenlenen serbest meslek makbuzlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığı yolunda herhangi bir tespit bulunmadığından varsayıma ve eksik incelemeye dayalı olarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz isteminin reddine, 2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 26. maddesinin 1. fıkrasında, "Dava esnasında ölüm veya herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar; gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idarenin mirasçılar aleyhine takibi yenilemesine kadar, dosyanın işlemden kaldırılmasına ilgili mahkemece karar verilir. Dört ay içinde yenileme dilekçesi verilmemiş ise, varsa yürütmenin durdurulması kararı kendiliğinden hükümsüz kalır." düzenlemesine yer verilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; 05/08/2015 tarihinde davanın açıldığı, davacının ise 11/08/2015 tarihinde vefat ettiği ve mirasçılık belgesi incelendiğinde, mirasçılarının eşi ... ile yaşları 18 yaşından büyük olan çocukları ... ile ... olduğunun anlaşıldığı, ... tarafından imzalanan 07/10/2015 tarihli dilekçe ile davaya devam edilmesinin talep edildiği ve Mahkeme tarafından uyuşmazlığın esası incelenerek cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ile davacının üç yasal mirasçısı bulunduğu dikkate alındığında, davacının tüm mirasçıları tarafından verilecek dilekçe ile davaya devam edilmesinin talep edilmesi gerekirken sadece ... tarafından verilen dilekçe ile talepte bulunması üzerine, Mahkemece cezalı tarhiyatın ...ın miras payına isabet eden kısmının iptali diğer mirasçıların payına isabet eden kısmının iptali isteminin ise ehliyet yönünden reddi gerektiğinden, temyize konu kararın cezalı tarhiyatın ...ın miras payına isabet eden kısmının onanması diğer kısmının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.