Danıştay 4. Daire E.2017/4225 K.2021/11232

2- ...Vergi Dairesi Başkanlığı (...Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından kaynaklanan gelirini kayıt dışı bıraktığından bahisle vergi inceleme raporuna istinaden resen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacının 2010 yılında satışını yapmış olduğu taşınmazların bir tanesinin 2006 yılında bir diğerinin 2007 yılında diğerlerinin de 2009 ve 2010 yılının muhtelif zamanlarında iktisap edildiği, 2011 yılında satışını yapmış olduğu taşınmazı 2010 yılında iktisap ettiği, 2006 ve 2007 yılında alınan taşınmazların 2010 yılında satılmış olduğu gözönüne alındığında sadece bu alış satış işleminin ticari kazanç elde etmek amacıyla devamlı yapılan faaliyet olarak değerlendirmeye yeterli olmayacağı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; davacının birbirini takip eden 2009, 2010, 2011 ve 2012 yıllarında (bazı yıllarda birden fazla) gayrimenkul alıp sattığı ve böylelikle Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 4. bendinde aranan devamlılık koşulunun oluştuğu ancak, gelir vergisi matrahının gerçek ya da gerçeğe en yakın biçimde tespit edilebilmesi için, gelirin hesaplanabilmesi açısından gerekli olan unsurların (alım, satım, diğer maliyet ve gider kalemi) tutarlarının mümkün olduğu ölçüde doğru tespit edilmesi gerektiği, bu nedenle,

öncelikle alım ve satıma taraf kişiler nezdinde ve gerek görüldüğü takdirde üçüncü kişi ve banka, ilgili meslek kuruluşları, aracı kurumlar başta olmak üzere ilgili yerler nezdinde inceleme ve araştırma yapılması gerektiği belirtilmiş, olayda ise, davalı idare tarafından bu yönde herhangi bir araştırma yapılmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davalı idarece, dava konusu dönemde alım ve satımı yapılan gayrimenkullerin alım ve satım değerlerinin gerçek ya da gerçeğe en yakın biçimde tespit edilerek matrah takdir edilmesi gerekirken, bir kısmının alış bedellerine herhangi bir dayanağı bulunmayan %5 kâr payı ve enflasyon farkının uygulanması; bir kısmının ise yalnızca tapuda emlak vergisine esas olmak üzere beyan edilen alım satım değerlerinin esas alınması suretiyle bulunan değer esas alınarak yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği belirtilerek davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına,

davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, taşınmazların satışından elde edilen gelirin ticari kazanç niteliğinde olmadığı, servetin nitelik değiştirerek muhafazası şeklinde bir tasarruf olduğu, dolayısıyla vergilendirilemeyeceği belirtilerek söz konusu Vergi Dava Dairesi kararının gerekçesinin değiştirilmesi suretiyle onanması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının GİBYS verileri üzerinden yapılan araştırmalar sonucunda düzenli olarak gayrimenkul satışı yapmış olduğu ve bu durumun Tapu Sicil Müdürlüğü kayıtlarıyla da doğrulanarak ticari kazanç sağladığının tespit edildiği, davacı hakkında düzenlenen raporla söz konusu gayrimenkullerin alım, satım değerleri gerçeğe en yakın biçimde tespit edilerek matrah takdir edildiği belirtilerek söz konusu Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davalı idarenin temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacının temyiz dilekçesinde kararın gerekçesine ilişkin ileri sürdüğü iddialar yerinde görülmemiştir. Davalı idarenin temyiz istemine gelince;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu,

30. maddesinde re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, maddenin 1. bendinde, vergi beyannamesi kanuni süresi geçtiği halde verilmemiş olması halinde verginin re'sen tarh edileceği hüküm altına alınmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir.

Bu kapsamda 37/4.maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen ...tarih ve ...sayılı Vergi Tekniği Raporu ile 2009 ila 2012 yılları arasında birden fazla gayrimenkul alım, satımında bulunarak bu faaliyetinden ticari kazanç elde ettiği ve hakkında gelir vergisi, geçici vergi, katma değer vergisi açısından mükellefiyet tesis edilmesi ve ilgili vergi türleri ve yıllara ilişkin düzenlenen vergi inceleme raporlarına göre işlem yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Dava konusu edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin dayanağı olan ...tarih ve ...sayılı Vergi İncele Raporu ile de davacının 2010 yılı gayrimenkul alım, satımı faaliyetinden elde edilen ticari kazancın beyan dışı bırakılan tutarı üzerinden resen gelir vergisi tarhiyatı yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Davacının 02/07/2007 tarihinde 135.000 TL bedelle satın alıp 01/03/2010 tarihinde 170.000 TL bedelle sattığı Çankaya ...Ada ...Parselde bulunan büro için bir banka tarafında 2007 yılında yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen ekspertiz raporuna göre belirlenen 325.000 TL tutarındaki bedelin alış bedeli olarak kabulüyle bu tutara %5 kar payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedeli ile alış bedeli arasındaki farkın.

30/06/2009 tarihinde 230.000 TL bedelle satın alıp 21/10/2010 tarihinde 232.000 TL bedelle sattığı Çankaya ...Ada ...Parselde bulunan büro için iki banka tarafında yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen ekspertiz raporlarından düşük bedel takdir edene göre belirlenen 613.000 TL satış bedelinden iç yüzde hesabıyla %5 kar payının ve enflasyon farkının çıkarılması suretiyle bulunan 536.555,84 TL alış bedeli ile 613.092,31 TL satış bedeli arasındaki farkın.

03/03/2006 tarihinde 23.100 TL bedelle satın alıp 21/09/2010 tarihinde 30.000 TL bedelle sattığı Çankaya ...Ada ...Parselde bulunan büronun alış bedeline %5 kar payı ve enflasyon farkı eklenerek bulunan satış bedeli ile alış bedeli arasındaki farkın.

19/06/2007 tarihinde 46.500 TL bedelle satın alıp daire karşılığında müteahhide verdiği arsa karşılığı teslim alarak 23/06/2010 tarihinde kat irtifakı aşamasında 134.000 TL bedelle sattığı Çankaya ...Ada ...Parselde bulunan daire nedeniyle hesaplanan(134.000-46.500=87.500 TL) farkın.

21/09/2010 tarihinde 55.000 TL bedelle satın alıp 10/12/2010 tarihinde 80.000 TL bedelle sattığı Çankaya 28010 Ada 4 Parselde bulunan daire nedeniyle hesaplanan (80.000-55.000=25.000 TL) farkın matrah olarak belirlendiği; anılan vergi matrahlarının toplam tutarına göre de uyuşmazlık konusu tarh ve ceza kesme işlemlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, satılan taşınmazların nitelikleri, taşınmazların sayısının ve işlemlerin devamlılığından; davacı tarafından elde edilen taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satılan taşınmazlar olduğu, dolayısıyla, bu faaliyetinden elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği konusunda ihtilaf bulunmamakla birlikte;

temyize konu Vergi Dava Dairesi kararında, davalı idarece, dava konusu dönemde alım ve satımı yapılan gayrimenkullerin alım ve satım değerlerinin gerçek ya da gerçeğe en yakın biçimde tespit edilerek matrah takdir edilmesi gerekirken alım ve satıma taraf kişiler, üçüncü kişi, banka, ilgili meslek kuruluşları ve aracı kurumlar başta olmak üzere ilgili yerler nezdinde yeterli araştırmanın yapılmadığı belirtilmişse de taşınmazların değerinin belirlenebilmesi için inceleme elemanı tarafından bir kısım taşınmaz için bankalara inceleme yaptırıldığı, ekspertiz raporlarının hazırlandığı,

bir kısım taşınmazlara eklenen %5 kâr payı için ATSO tarafından gayrimenkul alım satımlarında taşınmazı mülk edinip kendi adına alıp satanlar için belirlenen net kârlılık oranının esas alındığı, matrahın hesabında dikkate alınan enflasyon farkının belirlenmesi için ise yurt içi üretici fiyat endeksinin kullanıldığı hususları göz önünde bulundurulduğunda inceleme elemanı tarafından yeterli araştırma yapıldığı ve bunun aksini ispat külfeti kendisine ait olan davacının dosyaya buna ilişkin kanunen kabul edilebilir herhangi bir bilgi veya belge sunamamış olduğundan Vergi Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.