Danıştay 4. Daire E.2018/3618 K.2022/2035

Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2018/3618 E. , 2022/2035 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DÖRDÜNCÜ DAİRE Esas No : 2018/3618 Karar No : 2022/2035

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım satım faaliyeti nedeniyle elde ettiği gelirin bir kısmını kayıt dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2011 yılı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararda; tapu sicil müdürlüğü kayıtlarında davacı tarafından satılmış gibi görünen bölümlerin tamamının, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacıya kalan daire sayısı dikkate alındığında, aslında davacıya ait olmadığı ve daire karşılığı inşaat sözleşmelerinde de uygulamada genelde müteahhite kalan dairelerin arsa sahibi üzerinden satıldığı, ayrıca Ankara İli Kahramankazan İlçesi ... ada ... parselde bulunan arsanın ise, davacı tarafından 16/10/1998 tarihinde alındığı ve 25/11/2011 tarihinde satıldığı, takdir komisyonu kararında belirtilenin aksine 2 adet arsa satışı değil, aynı arsanın iki kişiye satışının söz konusu olduğu görüldüğünden, davacının ticari organizasyon çerçevesinde devamlılık arzedecek şekilde taşınmaz satışı yaptığının ve elde edilen kazancın ticari kazanç olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Gayrimenkul alım satımıyla uğraşan bir kişinin kazanç sağlama amacı dışında söz konusu faaliyeti yürüttüğünün ileri sürülmesi iktisadi ve ticari teamüllere aykırı olduğu, bu işlemlerin kazanç sağlama amacı dışında yapılmadığını ispatlaması gerekenin davacı olduğu, kararın hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE : Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz isteminin reddine, 2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 30/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY : Davacı adına, gayrimenkul alım satım faaliyeti nedeniyle elde ettiği gelirin bir kısmını kayıt dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararları uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2011 yılı gelir vergisinin kaldırılması istemiyle açılan dava hakkında Danıştay bozma kararına uyularak verilen davanın kabulüne dair karar temyiz edilmiştir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddiası halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, 74. maddesinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmanın takdir komisyonunun görevi olduğu, 75. maddesinde de, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz oldukları belirtilmiştir. Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin dördüncü bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir. Dosyanın incelenmesinden; davacının gayrimenkul satanları sorgulama listesinde 2009 yılında 1, 2010 yılında 92, 2011 yılında 24 ve 2013 yılında 11 adet gayrimenkul satışı yaptığının görüldüğü ve 2011 yılına ilişkin olarak bu satışları nedeniyle beyanname vermesi gerekirken vermediğinden bahisle takdir komisyonuna sevkedildiği, takdir komisyonunca belirlenen matrahlar üzerinden cezalı tarhiyatın yapıldığı istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Olayda, davacının sahibi olduğu Ankara İli, ... Mahallesi ... ada ... parsel numaralı arsası üzerinde ... tarihli Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlendiği, paylaşım planına göre hissesine düşen 13 bağımsız bölüm olduğu, ayrıca Ankara İli Kahramankazan İlçesi ... ada ... parselde yer alan arsa ve ... yıllarındaki satışları da göz önüne alındığında, elde edilen bu taşınmazların yıllara sari şekilde ve ard arda yukarıda belirtildiği şekilde yoğun bir satış işlemi ile satıldığı, söz konusu taşınmazların ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde etme gayesiyle yapıldığı sonucuna varılmış olup, Vergi Dava Dairesi'nce cezalı tarhiyatın esası incelenerek karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.