Danıştay 4. Daire E.2018/463 K.2022/1061

Dava konusu istem: Müteahhitlik yapan davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde edinilen dairelerin satışına dayalı ticari kazancın eksik beyan edildiği görüşüyle hazırlanan vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporuna istinaden tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2011/10-12 dönemi vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; gayrimenkullerin emsal bedelinin takdiri için takdir komisyonu tarafından yaptırılan bilirkişi raporu incelendiğinde raporun somut verilere ve bilgilere dayanmadığı, raporu düzenleyen bilirkişinin uzmanlığına dair herhangi bir bilgi bulunmadığı gibi sektörde kârlılık oranının tespitine ilişkin de takdir komisyonunca dikkate alınan bir veri bulunmadığı,

kaldı ki gayrimenkul alım-satımı işinde kârlılık oranının gayrimenkulün edinme ve satış yılı arasındaki süreye bağlı olarak ve işin yapıldığı şehir ve bölgenin ekonomik ve ticari durumu ile alış-satış işleminin gerçekleştiği dönemdeki piyasa şartlarına göre değişiklik gösterebileceği açık olduğundan sadece yargı içtihatları ile kabul edilen inşaat sektöründe kârlılık oranının %20 olduğundan hareketle yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak matrah takdirinde bulunulduğu anlaşıldığından dava konusu cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; vergi tekniği raporu eki tutanakta ifadesine başvurulan davacı tarafından belgelendiremediği ve bu nedenle kayıtlara intikal ettiremediği maliyetlerinin olduğu, maliyetlerin yasal defterlere düşük olarak intikal ettirilmesi sonucu, satış faturalarını düşük tutarlı düzenlemek zorunda kaldığı beyan edildiğinden, daire teslimleri için düşük tutarlı faturalar düzenlendiğinin kabul edilmesi ve davacının defter-belgelerinin gerçek durumu yansıtmaması nedeniyle re'sen takdire gidilmesinin yerinde olduğu,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 267. maddesinde emsal bedelin sırasıyla, ortalama fiyat, maliyet bedeli ve takdir esasına göre tayin olunacağı açıklandığından ve inşaat işlerinde ortalama fiyat esasının uygulanması mümkün olmadığından uyuşmazlık konusu olayda maliyet bedeli esasının uygulanmasının gerektiği, müteahhitlik yapan davacının defter ve belgelerindeki maliyet kayıtlarının gerçek durumu yansıtmadığı açık olmakla birlikte, davacının ilgili yılda inşaa ettiği binaların alanları ile inşa edilen bağımsız bölümlerin inşaat kaliteleri belli olduğundan,

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde belirtilen ve müteahhit (yüklenici) kârını da içeren inşaat metrekare birim maliyet bedelleri esas alınarak hasılatın hesaplanması yöntemine başvurulması gerekmekte iken "takdir esası"nın uygulanması suretiyle kayıt dışı kazancın bulunmasında hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun gerekçeli reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkındaki raporlarda, gerekli araştırma ve incelemeler yapılarak satışı gerçekleştirilen gayrimenkullerin özellikleri ve bilgileri ile tarh dosyasındaki tüm veriler dikkate alınarak matrahın hesaplandığı, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 1. fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten elde edilen kazancın ticari kazanç olduğu belirtilmiş, ikinci fıkrasının 4. bendinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden sağladıkları kazancın ticari kazanç sayılacağı kuralına yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin B bendinde, ispat başlığı altında; "Vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır." hükmü yer almaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı; vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, aynı maddenin 1. bendinde; vergi beyannamesi kanuni süresi geçtiği halde verilmemesi halinin, re'sen vergi tarhına mesnet teşkil edeceği, 31. maddenin 8. bendinde, takdir kararlarında takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahat bulunması gerektiği düzenlenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında 2011 yılında yaptığı satışlarla ilgili yapılan incelemede davacının bazı gayrimenkullerin satış bedellerini eksik beyan ettiğinin tespiti üzerine düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda; davacının Ankara ili Mamak ilçesi ... Mahallesi ... ada ... parselde yaptığı inşaat nedeniyle payına toplam 12 adet bağımsız bölüm düştüğü, Ankara ili Mamak ilçesi ...

Mahallesi ... ada ... parselde yaptığı inşaat nedeniyle payına toplam 8 adet bağımsız bölüm düştüğü, Ankara ili Mamak ilçesi ...

Mahallesi ... ada ... parselde yaptığı inşaat nedeniyle payına toplam 9 adet bağımsız bölüm düştüğü, söz konusu bağımsız bölümlerin emsal bedellerinin tespiti amacıyla 2 nolu Takdir Komisyonu tarafından, bilirkişi marifetiyle yapılan tespit dikkate alınarak maliyet bedel takdiri yapıldığı, söz konusu VTR esas alınarak düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporu'yla, tespit edilen matrah üzerinden %20 kârlılık oranına göre resen 106.820,58 TL matrah üzerinden tek kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı yapıldığı,

yine ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporu'yla resen 39.506,80 TL tek kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi tarhiyatı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Vergi tekniği raporunda davacının payına düşen dairelerin satış bedelinin tespitinde emsal bedel dikkate alınmış ve emsal bedelin belirlenmesinde de 213 sayılı Kanun'un 267. maddesinin üçüncü sırasındaki "takdir esası" uygulanmıştır.

Ancak; gayrimenkullerin emsal bedelinin takdiri için takdir komisyonu tarafından yaptırılan bilirkişi raporu incelendiğinde raporun somut verilere ve bilgilere dayanmadığı, raporu düzenleyen bilirkişinin uzmanlığına dair herhangi bir bilgi bulunmadığı gibi sektörde kârlılık oranının tespitine ilişkin de takdir komisyonunca dikkate alınan bir veri bulunmadığı açık olduğundan sadece yargı içtihatları ile kabul edilen inşaat sektöründe kârlılık oranının %20 olduğundan hareketle yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak matrah takdirinde bulunulduğu anlaşılmakla dava konusu cezalı tarhiyatın belirtilen gerekçeyle

hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın kabulü yönündeki Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf istemini gerekce değiştirerek reddeden Vergi Dava Dairesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamıştır.

(X) KARŞI OY

Müteahhit davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde edinilen dairelerin satışına dayalı ticari kazancın eksik beyan edildiği gerekçesiyle hazırlanan vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2011/1-12 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2011/10-12 dönemi geçici vergilerin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararı, davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, "Türkiye'de yapılan ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler, her türlü mal ve hizmet ithalatı, diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu,

Dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında 2011 yılında yaptığı satışlarla ilgili yapılan incelemede davacının bazı gayrimenkullerin satış bedellerini eksik beyan ettiğinin tespiti üzerine düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda tespit edilen matrah üzerinden %20 kârlılık oranına göre re'sen 106.820,58 TL matrah üzerinden gelir ve geçici vergisi tarhiyatı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında kendine düşen bağımsız bölümleri ticari amaçla satan arsa sahibinin sattığı bağımsız bölümlerin maliyet bedelinin, arsanın devir bedelinin karşılığında alınan (sözleşme gereği) bağımsız bölümler olduğu, arsa maliyetinin ise, müteahhidin arsa sahibine teslim ettiği bağımsız bölümler için yaptığı harcamalar toplamı olduğu anlaşılmaktadır. Yani arsa sahibinin, müteahhitten sözleşme gereği iktisap ettiği dairelerin kısmına ilişkin harcanan bedel, arsa sahibi için sattığı taşınmazların maliyet bedelini oluşturmaktadır.

Dolayısıyla yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu anlaşıldığından Mahkeme kararının kaldırılması isteminin gerekçeli reddine dair Vergi Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmadığı görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.