Danıştay 4. Daire E.2018/4752 K.2022/5792

2- … Alt ve Üst Yapı İnşaat Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. ..

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2011 yılına ait hesaplarının incelenmesi sonucunda, gerçek bir mal ve hizmet teslime dayanmayan faturaları kayıtlarına intikal ettirmek, kasasında, şirketin günlük işlemleri için kabul edilebilir makul tutarın üzerinde tuttuğu parayı ortaklarına kullandırdığı halde faiz geliri hesaplamamak, şirket ortağı …'a verilen borç para için faiz geliri hesaplamamak suretiyle gizlediği kazancı ortaklarına dağıttığından bahisle tarh edilen 2012/4. dönem gelir (stopaj) vergisi ve vergi zıyaı cezası kesilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava konusu gelir (stopaj) vergisinin matrahı bakımından bağlı olduğu ve 2011 yılı için re'sen tarh olunan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatına karşı Mahkemelerinin E:… sayılı dosyasına kayden açılan davada yapılan yargılama sonucunda verilen, … gün ve … sayılı karar ile davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği, mezkûr kararda yer verilen gerekçelerle, dava konusu cezalı tarhiyatın "ortaklardan alacaklar" hesabından kaynaklanan kurumlar vergisi matrah farkına isabet eden kısmı bakımından hukuka aykırı olduğu,

kasa borç bakiyelerinden kaynaklanan kurumlar vergisi matrah farkına isabet eden kısmı bakımından hukuka aykırı olmadığı, Ulus Vergi Dairesi Mükellefi. İnşaat Malz. Pazarlm. Mim. Proje Dan. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ve Etimesgut Vergi Dairesi mükellefi. İnşaat. Taahhüt Turizm Ticaret Ltd.

Şti. tarafından düzenlenen ve içeriği "danışmanlık" olan faturaların maliyetlerden çıkarılmasıyla yapılan kurumlar vergisi matrahına isabet eden kısmı bakımından hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince. Dairelerinin 25/01/2018 tarihli, E:2017/1061;K:2018/154 sayılı kararıyla,.

Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı Kararının cezalı kurumlar vergisi tarhiyatının sahte faturadan kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusu reddedilmiş, kasa hesabından kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusu ise kabul edilerek cezalı tarhiyatın buna ilişkin kısmı iptal edilmiş, davalı idarenin, tarh ve ceza kesme işleminin ortaklardan alacaklar hesabından kaynaklanan kısmının iptaline dair hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusu kabul edilerek cezalı tarhiyatın buna ilişkin kısmı yönünden dava reddedilmiş bulunduğundan,

bu Karara göre, istinafa konu mahkeme kararının, vergi zıyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kasa hesabından kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrası ile ortaklardan alacaklar hesabından kaynaklanan kısmının iptaline dair hüküm fıkralarında hukuki isabet görülmediği belirtilerek davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, davalı istinaf başvurusunun kabulüne mahkeme kararı kısmen kaldırılarak davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, sahte olduğu belirtilen hizmetlerin alındığı ve bedelinin ödendiği, bu şirketler hakkında düzenlenen Vergi Tekniği Raporlarının kendilerine tebliğ edilmediği, örtülü kazanç dağıtıldığı yönündeki iddiaların asılsız olduğu, kararın redde ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, günlük kasa miktarının yüksek tutarda borç bakiyesi verdiği, kasa adat işlemi yapılmadığı, fazi hesaplanmadığının yapılan inceleme ile ortaya konulduğu kararın kabule ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davalı idarenin temyiz isteminin, dava konusu tarhiyatın, kasa borç bakiyelerinden kaynaklanan matrah farkına isabet eden kısmı bakımından, davacı şirketin kasasının günlük makul tutarın çok üzerinde borç bakiyesi verdiği, davacı şirket yetkilisi tarafından paranın şirketin kasasında tutulmuş olmasının ticari ve teknik icaplarla izah edilemediği, davacının, şirket kaynaklarını ortaklarına veya yetkililerine karşılıksız borç vermek suretiyle kullandırdığı, kullandırılan borç için faiz geliri hesaplayarak kayıtlarına yansıtmadığı ve fatura düzenlemediği sonucuna varıldığından,

hesaplanan faiz üzerinden elde edilen matrah farkına isabet eden tek kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve söz konusu nedenle davacı adına tarh olunan geçici vergi aslı üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezasının hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından davalı idarenin temyiz talebinin kararın bu kısmı bakımından kabul edilmesi gerektiği, davanın "ortaklardan alacaklar" hesabından kaynaklanan tek kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile bu kısım üzerinden tarh edilen geçici vergi aslı üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezasına yönelik kısmı ile dava konusu tarhiyatın davacının ilgili dönemde Ulus Vergi Dairesi Mükellefi.

İnşaat Malz. Pazarlm. Mim. Proje Dan. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ve Etimesgut Vergi Dairesi mükellefi. İnşaat. Taahhüt Turizm Ticaret Ltd.

Şti. tarafından düzenlenen ve içeriği "danışmanlık" olan faturaların maliyetlerden çıkarılmasıyla yapılan kısmı bakımından, adı geçen mükellefler hakkında düzenlenen Vergi Tekniği Raporlarının incelenmesi neticesinde düzenlenen fatura içeriği danışmanlık hizmetinin gerçekten alınmadığı, bu hizmetin davacının işi ile illiyetinin bulunmadığı kanaatine varıldığından, davacı adına 2011 dönemi kurumlar vergisi matrahı esas alınarak kayıt dışı bırakılan kazancın ortaklara dağıtıldığının kabulü ile yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı,

bu sebeple davalının temyiz talebinin kabulü davacının temyiz talebinin ise reddi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava konusu gelir (stopaj) vergisinin dayanağı 2011 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergilerinin iptali istemiyle açılan davada,. Vergi Mahkemesinin … tarihli ve E:., K. … sayılı karar ile, vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatının kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği, bu karara karşı taraflar istinaf talebi neticesinde.

Vergi Dava Dairesinin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararıyla, mezkûr Mahkeme Kararının cezalı kurumlar vergisi tarhiyatının sahte faturadan kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunun reddedildiği, kasa hesabından kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunun kabul edilerek cezalı tarhiyatın buna ilişkin kısmının kabul edildiği, ortaklardan alacaklar hesabından kaynaklanan kısmının kabulüne dair hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunun kabul edilerek cezalı tarhiyatın buna ilişkin kısmı yönünden davanın reddedildiğinden,

vergi zıyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kasa hesabından kaynaklanan kısmı yönünden davanın kabulüne, ortaklardan alacaklar hesabından kaynaklanan kısmı ile sahte faturadan kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de, bu karara atıf yapılan.

Vergi Dava Dairesinin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan taraflar temyiz talebi neticesinde Danıştay Dördüncü Dairesinin 19/10/2022 tarih ve E.2018/4751, K.2022/5782 sayılı Kararı ile, davalı idarenin temyiz talebinin reddine, davacının temyiz talebinin ise kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, temyize konu kararın vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi matrahının, Danıştay Dördüncü Dairesinin 19/10/2022 tarih ve E.2018/4751, K.2022/5782 sayılı Kararı ile onanan, … İnşaat. Taahhüt Turizm Ticaret Ltd. Şti. tarafından düzenlenen sahte faturalara isabet eden kısmı ile "ortaklardan alacaklar" hesabından kaynaklanan ve reeskont faizine isabet eden kısmı bakımından hukuka aykırılık, aynı Karar ile bozulan, … İnşaat Malz. Pazarlm. Mim. Proje Dan. Taah. Tic. Ltd. Şti.'den alınan sahte faturalara isabet eden kısmı ile kasa hesabından kaynaklanan kısmı ve "ortaklardan alacaklar" hesabından kaynaklanan kısmının reeskont faizini aşan kısmı bakımından hukuka uygunluk görülmediğinden, Vergi Dava Dairesince verilen kararın buna ilişkin kısmında isabet görülmemiştir.

(X) KARŞIOY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının … İnşaat Malz. Pazarlm. Mim. Proje Dan. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen fatura tutarının maliyetlerden çıkarılması ile bulunan matrah farkı üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisina ilişkin kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.

(XX) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının kasa borç bakiyelerinden kaynaklanan matrah farkı üzerinden hesaplanarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine ilişkin kısmının … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda yer verilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.

(XXX) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının …İnşaat. Taahhüt Turizm Ticaret Ltd. Şti.'nden alınan faturaların maliyetlerden çıkarılmasıyla bulunan matrah farkı üzerinden tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) kurumlar vergisi bakımından davacının temyiz başvurusu bakımından;

Dosyanın incelenmesinden,. İnşaat.

Taahhüt Turizm Ticaret Ltd.Şti. hakkında düzenlenen, … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporunda belirtilen tespitler ile söz konusu rapor ekinde yer alan ve dosya kapsamında bulunan belgelerden, davacı şirket adına uyuşmazlık konusu faturaların düzenlendiği 2011/ Eylül ve Aralık döneminde adı geçen şirketin faaliyette olmadığına ilişkin herhangi bir yoklama ve tespitin yapılmamış olması, 15/01/2010 tarihinde yapılan ve dosyada bulunan yoklama tutanağında, şirketin işini terk ettiği belirtilmiş olmasına rağmen bu durumun üçüncü bir kişi veya yetkili nezdinde tutanağa bağlanmamış olması,

bu tarihten sonra 25/12/2012 tarihine kadar mükellef hakkında herhangi bir yoklamada bulunulmamış olması, bu tarihte yapılan yoklamada ise adresin kapalı olması nedeniyle tespit yapılamadığının belirtilmesi, kapalı olma durumunun izah edilememiş olması, ardından 20/11/2013 tarihinde yapılan yoklamada mükellefin başka bir adreste faaliyette olduğunun ve faaliyet konusunun inşaat müteahhitliği olduğunun tespit edilmiş olması, 12/02/2015 tarihinde yapılan yoklamanın ise şirketin 2013 yılında tespit edilen ve yoklama yapılan adresinden önceki ".

Mah.. Cad.. Ada,. Parsel" sayılı eski adresinde yapılması, mükellef tarafından verilen muhtasar beyannamelerle yaklaşık tüm yıllarda ve değişen sayılarda işçi çalıştırıldığının beyan edilmesi, şirket muhasebecisinin ifadesinde, şehir dışında iş yapıldığının ifade edilmesine rağmen bu durumun araştırılmaması, hizmet alımında bulunulan firmalardan yalnızca hakkında olumsuz tespit bulunan veya vergi tekniği raporu bulunanların isimlerin belirtilmesi,

alımda bulunduğu diğer firmaların isimlerine verilmemiş ve alım-satım tutarların karşılaştırılmamış olması hususları dikkate alındığında anılan şirketin sahte fatura düzenleyicisi olmadığı ve bu mükellef tarafından davacı şirket adına düzenlenen ve içeriği "danışmanlı hizmeti" olan faturaların sahte olduğu varsayımından hareket edilerek maliyetlerin azaltılması suretiyle bulunan matrah farkı üzerinden tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı düşünüldüğünden kararın bu kısmının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.

(XXXX) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının … İnşaat. Taahhüt Turizm Ticaret Ltd. Şti.'nden alınan faturaların maliyetlerden çıkarılmasıyla bulunan matrah farkı üzerinden tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) kurumlar vergisi bakımından davacının temyiz başvurusu bakımından;

Davacı şirket hakkında düzenlenen Vergi İnceleme Raporunda; hakkında sahte fatura düzenleyicisi olduğu yönünde vergi tekniği raporu bulunan,. İnşaat. Taahhüt Turizm Ticaret Ltd.

Şti. tarafından davacı şirket adına düzenlenen faturaların, düzenleyeci firma, tarihi, tutarı, içeriği ile bunların davacının yasal defterlere kayıt durumunun tablo halinde gösterildiği; sahte olduğundan bahsedilen faturaların katma değer vergisi hariç tutarlarının dönem içindeki davacı maliyetlerine oranının %59,12 olduğu,

sahte fatura tutarların tamamının maliyetlerden çıkartılması halinde davacı tarafından 2011 yılı için beyan edilen %3,20 karlılık oranının % 152,56 olacağı, bununda iktisadi, teknik ve ticari icaplarla uyuşmayabileceği, bu nedenle sözü edilen fatura tutarların tamamının maliyetlerden reddi yerine,

sözü edilen faturalarda yer alan giderlerin gerçekten yapılıp yapılmadığı bakımından fatura muhteviyatının ilgili yılda yapılan işlerle illiyeti dikkate alınarak maliyet unsuru kabul edilip edilemeyeceğine karar verileceğinin belirtildikten sonra ve bu kapsamda ilgili yılda çoğunlukla belediyeye asfalt serme ve nakli işi yapan davacı adına düzenlenen ve işle ilgili olmayan yol ve asfalt danışmanlığı faturalarının maliyet unsuru olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılarak, …İnşaat.

Taahhüt Turizm Ticaret Ltd.Şti. tarafından düzenlenen ve içeriği "danışmanlık" olan faturalar tarafından davacı adına düzenlenen faturaların tutarı olan toplam 812.374,61 TL'nin davacının maliyetlerinden çıkartılması gerektiği belirtilerek hesaplanan matrah farkı üzerinden cezalı tarhiyat yapılmış ise de, inceleme raporunda davacının bu mükelleften alınan faturalarının yalnızca içeriği "danışmanlık hizmeti" olanlarının maliyetlerini artırmak için kullandığı varsayımından hareket edilerek hesaplama yapıldığı,

davacının hakkında sahte fatura düzenlemekten Vergi Tekniği Raporları bulunan mükelleflerden aldığı fatura içeriği malların gerçekten alındığı kabul edilerek maliyetler eklenmesi kabul edildiği halde içeriği "danışmanlık hizmeti" olan faturaların gerçek gider olmadığı yönünde somut tespit bulunmaksızın yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı düşünüldüğünden kararın bu kısmının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.