Danıştay 4. Daire E.2018/86 K.2022/2989

Dava konusu istem: Davacı adına, elde ettiği menkul sermaye iradını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının üyesi olduğu ... Konut Yapı Kooperatifinin, üyelerine uygun koşullarda konut temini amacını gerçekleştirmek için sahip olduğu arsasını … A.Ş. ile trampa ettiği, bu eylemin ticari amaçla yapılmadığı, elde edilen karşılığın kâr payı olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesi ile tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı İdare tarafından, düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin hukuka uygun olduğu belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak üyesi olduğu Kooperatifin sahibi olduğu arrsasının trampası karşılığında elde edilen konut ve otomobilin davacıya verilmesinin, menkul sermaye iradı dolayısıyla kâr payı dağıtımı niteliğinde olduğundan bahisle re'sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 4/1-k maddesinde; “Tüketim ve taşımacılık kooperatifleri hariç olmak üzere, ana sözleşmelerinde sermaye üzerinden kazanç dağıtılmaması, yönetim kurulu başkan ve üyelerine kazanç üzerinden pay verilmemesi, yedek akçelerin ortaklara dağıtılmaması ve sadece ortaklarla iş görülmesine (Yapı kooperatiflerinin kendilerine ait arsalarını kat karşılığı vererek her bir hisse için bir iş yeri veya konut elde etmeleri ortak dışı işlem sayılmaz) dair hükümler bulunması şartı ile kooperatiflerin kurumlar vergisinden muaf olduğu düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, konuya ilişkin olarak yayımlanan 1 Seri No'lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin 4.13.1.4.3. "Yapı Kooperatiflerinde Ortak Dışı İşlemler " başlıklı bölümünde "Yapı kooperatiflerinin arsalarını kat karşılığı vererek iş yeri veya konut elde etmeleri ortak dışı işlem sayılacaktır. Ancak bu kooperatiflerin her bir hisse için bir iş yeri veya konut elde etmesi halinde, bu işlem ortak dışı işlem olarak kabul edilmeyecektir." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesinin 6/b-i alt bendinde; tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından (kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz) vergi tevkifatının yapılacağı, aynı Kanunun 75. maddesinin 1. fıkrasında;

sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu, 2. fıkrasının (2) numaralı bendinde ise; iştirak hisselerinden doğan kazançların (Limited şirket ortaklarının, iş ortaklıkları ortaklarının ve komanditerlerin kâr payları ile kooperatiflerin dağıttıkları kazançlar bu zümreye dahildir.

Kooperatiflerin ortakları ile yaptıkları muamelelerden doğan kârların ortaklara, kooperatifle yaptıkları muameleler nispetinde tevzii, kazanç dağıtımı sayılmaz) menkul sermaye iradı sayılacağı hükme bağlanmıştır.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 4/1-k maddesinde sayılan şartlardan birisi; münhasıran ortaklarla iş görülmesi, kooperatif ortakları dışındaki kişilerle iş yapılmamasıdır. Bu nedenle, kooperatif ortaklarının menfaatlerini korumak ve ana amacın gerçekleşmesi için yapılan işlemlerin ortaklarla iş görülmesi kapsamında sayılması gerekmekte olup, ana amacın gerçekleşmesine yönelik olmayan işlemlerin ise ortak dışı işlem olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı kooperatif tarafından, aktifinde bulunan İstanbul ili Beykoz İlçesi … Köyünde kain arazinin … ile trampası karşılığında elde edilen 258 adet konut niteliğindeki taşınmazlar ile aynı sayıda otomobilin iktisap edilerek kooperatif aktifine alınmaksızın ortaklara dağıtıldığı ve davacıya teslim edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, söz konusu binek otomobili ve konutların ortaklarına dağıtıldığı ihtilafsız olan uyuşmazlıkta, davacı kooperatifin konut sağlama amacını aşarak ortak dışı işlemlerde bulunarak muafiyet şartlarını ihlal ettiği kanaatine ulaşıldığından, söz konusu menkul sermaye iradının yarısının Gelir Vergisi Kanunu'nun 22/2. maddesi kapsamında gelir vergisinden istisna olduğu da gözetilerek yapılan cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyoruz.