Danıştay 4. Daire E.2019/2536 K.2022/6355

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul ticareti yaptığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2012 yılı kurumlar vergisi ile 2012/4-6, 7-9 ve 10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava konusu cezalı tarhiyatların dayanağı 2012 yılında yapılan taşınmaz satışlarının, bağış yoluyla vakıf tarafından edinilen taşınmazlar üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan bağımsız bölümlerden ibaret olduğu bağış yoluyla elde edilen arsalarda kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan bağımsız bölümlerin satılmasından ibaret olan faaliyetin, ticari organizasyon dahilinde ve kâr elde etmek amacıyla yapıldığının kabulü mümkün olmadığından resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı vergilerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının gayrimenkul satış faaliyeti nedeniyle ticari kazanç elde ettiği ve elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığı hususunun yeterli, somut ve hukuken geçerli tespitlerle ortaya konulduğu, dernek veya vakıflara ait işletmelerin kurumlar vergisi mükellefi olduğu, yapılan cezalı tarhiyatların hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Gayrimenkul satışlarının tamamının … Vakfı tarafından yapıldığı, iktisadi işletme tarafından yapılmadığı, gayrimenkullerin vakfa hibe edildiği, vakıf amaçları doğrultusunda kullanıldığı ileri sürülerek temyiz isteminin reddi ile Vergi Dava Dairesi kararının onanması istenilmektedir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı.

30. maddesinde, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu.

74. maddesinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmanın takdir komisyonunun görevi olduğu, 75. maddesinde de, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz oldukları belirtilmiştir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinde, kurumlar vergisinin mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safi kurum kazancının tespitinde Gelir Vergisi Kanunu'nun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde de, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılarak 4. bentte, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Gayrimenkul alım satımının, şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon içinde yapıldığında ticari faaliyetin unsuru sayılacağı açıktır. Ancak, Danıştay'ın yerleşik hale gelmiş içtihatlarında da belirtildiği gibi ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı hallerde faaliyetin devamlılık kastı ve niyeti ile yapıldığını belirleyen objektif ölçü, muamelelerin çokluğudur.

Muamelenin çokluğu, gayrimenkullerin aynı yıl içinde birden fazla veya takip eden birden fazla takvim yılında art arda alınması veya satılmasıdır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmazın alım ve satımı, ayrı ve bağımsız işlemler olup aynı takvim yılında veya takip eden birden fazla yıl içinde bağımsız bölüm alınması ve satılması sürekliliğin göstergesidir.

Gayrimenkul alım satımının kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükünün vergi mükelleflerine düşeceği belirtilen yerleşik yargı kararlarında, kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı dikkate alındığında, gereksinime dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkmasını haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmesi gerektiğine ayrıca yer verilmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 1982 ve 1983 yıllarında bağış yoluyla edindiği tarla mahiyetindeki gayrimenkulün, arsa vasfı kazanması üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle Yenimahalle İlçesi.

Mahallesi …, …, … ada/pasrel'de 17 mesken, 1/2 paylı 1 mesken, 1 dükkan ile 50.000TL iktisap ettiği, edindiği meskenlerden 2010 yılında 1 adetini, 2011 yılında 1 adeti 1/2 paylı olmak üzere 3 adetini, 2012 yılında 5 adetini, 2013 yılında 2 adetini, 2014 yılında 1 adetini, 2015 yılında 1 adetini sattığı, ayrıca GİB YBS ve Tapu Sicil Müdürlüğü kayıtlarında alış bedeli 0,00 TL olarak yer alan 2005 ve 2007 yılında edinilen 2 adet arsanın da 2013 ve 2014 yıllarında satıldığı, bununla birlikte 2012 yılında bedeli karşılığı satın aldığı 2 adet meskenden 1 adetinin ise 2015 yılında sattığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, daire, arsa satışlarındaki çokluk nedeniyle devamlılık unsurunun bulunmasından dolayı davacının yürüttüğü bu faaliyetin salt vakfın sosyal amacının ötesine geçerek ticari nitelik kazandığı görüldüğünden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.