Danıştay 4. Daire E.2019/2892 K.2022/4495

Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım taşınmaz satışlarını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, 2010/4-6, 7-9, 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen ayrıntılı ve somut bir biçimde teknik inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra bulunan matrah farkı üzerinden tarhiyat yapılması gerekirken, yasal olarak teknik ve detaylı inceleme yetkisi bulunmayan takdir komisyonunca bulunan matrah farkı esas alınmak suretiyle yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; takdir komisyonunca, faaliyet alanı inşaat işi olmayan davacının satmış olduğu gayrimenkullerin alış ve satış değerlerinin gerçek ya da gerçeğe en yakın biçimde saptanarak matrah takdir edilmesi gerekirken, bunlar yapılmaksızın ve satılan gayrimenkullerin bir kısmının arsa olduğu da dikkate alınmaksızın, davacının taşınmaz alım ve satımından doğan kazancının belirlenmesinde, Danıştay içtihatlarına göre inşaat işlerine münhasır olarak uygulanması gereken %20 kârlılık oranının esas alınması suretiyle bulunan matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde, “İspat; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır. Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamaz. İktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir. “ hükümlerine yer verilmiştir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 4/1-k maddesinde.

“Tüketim ve taşımacılık kooperatifleri hariç olmak üzere, ana sözleşmelerinde sermaye üzerinden kazanç dağıtılmaması, yönetim kurulu başkan ve üyelerine kazanç üzerinden pay verilmemesi, yedek akçelerin ortaklara dağıtılmaması ve sadece ortaklarla iş görülmesine (Yapı kooperatiflerinin kendilerine ait arsalarını kat karşılığı vererek her bir hisse için bir iş yeri veya konut elde etmeleri ortak dışı işlem sayılmaz) ilişkin hükümler bulunup, bu hükümlere fiilen uyan kooperatifler ile bu kayıt ve şartlara ek olarak kuruluşundan inşaatın bitim tarihine kadar yönetim ve denetim kurullarında,

söz konusu inşaat işlerini kısmen veya tamamen üstlenen gerçek kişilerle tüzel kişi temsilcilerine veya Kanunun 13. maddesine göre bunlarla ilişkili olduğu kabul edilen kişilere veya yukarıda sayılanlarla işçi ve işveren ilişkisi içinde bulunanlara yer vermeyen ve yapı ruhsatı ile arsa tapusu kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmiş olan yapı kooperatifleri”nin kurumlar vergisinden muaf olduğu düzenlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı kooperatif hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu ile, davacı kooperatifin 2010 yılında harç matrahları ve düzenlediği faturalardan hareketle 9.558.904,24 TL tutarında ortak ve ortak dışı kişilere arsa/işyeri satışı gerçekleştirdiği ve söz konusu tutarı kurumlar vergisi beyannamesi matrahının tespitinde dikkate almadığının tespit edildiği, takdir komisyonunca söz konusu tespitler ve Danıştay içtihatlarına göre inşaat işlerine münhasır olarak uygulanması gereken %20 kârlılık oranının esas alınması suretiyle bulunan matrah üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, davacı kooperatifin kooperatif üyesi olmayan kişilere arsa/işyeri satışı gerçekleştirdiği ve dolayısıyla ortak dışı işlemlerde bulunarak muafiyet şartlarını ihlal ettiği açık olup, arsa/işyeri satışları nedeniyle kayıt dışı bıraktığı tespit edilen 9.558.904,24 TL hasılata Danıştay içtihatlarına göre inşaat işlerine münhasır olarak uygulanması gereken %20 kârlılık oranının esas alınması suretiyle bulunan matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmamıştır.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.