Danıştay 4. Daire E.2019/48 K.2021/5411

Dava konusu istem: Davacı tarafından, tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle re'sen tarh edilen 2011 yılına ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2011/ 1-3, 4-6 dönemlerine ilişkin geçici vergiler ve 213 sayılı Kanunun 353/1. maddesi uyarınca 2011 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; cezalı tarhiyatlara dayanak olarak alınan vergi inceleme raporları ile vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin incelenmesinden, davacının toptan gıda alım/satım faaliyeti ile iştigal etmek üzere 15/04/2009 tarihinde mükellefiyet tesis ettirdiği, düzenlenen vergi tekniği raporunda ... 'in Ba-Bs karşılaştırma formlarından bir kısım kişilerle devamlı olarak birbirlerine fatura düzenlediklerinin görüldüğü, kredi kartı sahipleri ile mükellefin Bs formunda satış yaptığını bildirdiği firmaların ise hiçbir bağlantısının bulunmadığı,

kredi kartı çekişleri yapılan şahısların alınan ifadelerinden herhangi bir mal veya hizmet alışlarının olmadığı ve nakit para alımı nedeniyle kredi kartlarının kullanıldığının belirtildiği, davacının aynı firma ve şahıslardan kontör alımında ve kontör satımında bulunduğu,

söz konusu firmalar ve şahıslar hakkında POS tefeciliği işini yaptıklarından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporlarında, anılan firma ve şahısların POS tefeciliği işini organizeli bir şekilde birlikte yaptıkları tespitlerine yer verildiğinden davacının nakit para karşılığında komisyon geliri elde ettiği sonucuna ulaşılmış ve ihtilaf konusu dönem matrahlarının resen takdirinde ve POS cihazı ile yapılan işlem tutarı üzerinden %2 komisyon geliri elde edildiği kabulü ile bu faiz gelirinden BSMV ve bankalara ödenen komisyon tutarı düşüldükten sonra elde edilen komisyon gelirinin hesaplanarak yapılan cezalı gelir vergisi tarhiyatında yasal

isabetsizlik bulunmadığı, 193 sayılı Kanunun mükerrer 120. maddesi uyarınca, mahsup dönemi geçmiş olan gelir geçici vergi asıllarında hukuka uyarlık bulunmadığı, geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceğinden, vergi ziyaı cezasının vergi aslının bir katını aşan kısmında hukuka uyarlık, vergi aslının bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezasında ise hukuka aykırılık bulunmadığı, kanuna aykırı bir şekilde yürütülen ikrazatçılık faaliyeti dolayısıyla fatura düzenlenmesi mümkün olmadığından kesilen özel usulsüzlük cezasında da hukuka uyarlık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı İdare tarafından İdarece araştırma ve incelemeye dayalı inceleme raporlarına istinaden yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, geçici vergi aslı ile geçici vergiye bağlı bir katı aşan vergi ziyaı cezası ile özel usulsüzlük cezasına ilişkin kabul kararı kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar Danıştay bozma kararı esas alınarak verilen mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilerek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğarmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Daire kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.