Danıştay 4. Daire E.2020/2600 K.2021/4858

Dava konusu istem: Davacı adına, 2012/01-12 dönemleri için kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; olayda, organizasyon dahilindeki … isimli kişi dışındaki firma sahipleri ve şirket ortaklarının, iş ve işlemlerle bilgisi olmadan yapılan işlem ve fiillere iştirak ettiği ve elde edilen komisyon gelirinden pay almadıklarının dayanak vergi tekniği raporunda belirtilmiş olduğu bu halde, iş ve işlemlerle ilgili bilgisi olmadığı inceleme elemanınca da kabul edilen davacı yönünden suçu birlikte işleme iradesinin olmadığı anlaşıldığından davacı adına kaçakçılığa iştirakten dolayı kesilen dava konusu vergi ziyaı cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının 2012 yılında … tarafından organize edilen tefecilik faaliyetine iştirak ettiği, bu nedenle adına kesilen uyuşmazlık konusu vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 5728 sayılı Kanun ile değişen 344. maddesinin 1. fıkrasında, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği; 2. fıkrasında, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanacağı kurala bağlanmış, 360. maddesinde, 359. maddede yazılı suçların işlenişine iştirak eden suç ortaklarının bu suçların işlenmesinde menfaatinin bulunmaması halinde, Türk Ceza Kanunu'nun suça iştirak hükümlerine göre hakkında verilecek cezanın yarısının indirileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporuyla altın-kontör alım ve satımı faaliyetinin arkasına gizlemek suretiyle POS cihazlarını kullanarak faiz karşılığında ödünç para verme faaliyetinde bulunduğu tespit edilen …’nun bu faaliyet için kurduğu organizasyona iştirak ettiğinden bahisle davacı adına 2012 yılına ilişkin olarak kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

… hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporuna istinaden yapılan cezalı tarhiyatların kaldırılması istemiyle açılan davalar, geçici vergi asılları dışındaki kısımlar yönünden, … Vergi Mahkemesinin … tarihli, E:…, K:… ve E:…, K:… sayılı kararlarıyla reddedilmiş, bu kararlardan E:…, K:… sayılı olanları, Danıştay Dördüncü Dairesinin 06/02/2017 tarih ve E:2016/10886, K:2017/937 sayılı kararıyla onanmıştır.

… hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu ile … tarih ve … sayılı Görüş ve Önere Raporları incelendiğinde, …'nun tefecilik yaptığı isnadı ile Mali Suçlar Büro Amirliği'nce 18/10/2011 tarihinde ifadesi alındığı ve adına mükellefiyet tesis edilerek 04/03/2014 tarihinde tebliğ edildiği, ikrazatçılık faaliyetini kendi yakın akrabaları, yanında çalışanlar, yakın arkadaşları, eski karısı, kızı ve oğlu üzerine kurulu şirket ve işletmelerde kuyumculuk ve telefon-kontör işi yapma adı altında bankalardan alınan pos cihazlarını kullanmak suretiyle sürdürdüğünün tespit edildiği;

bu firmalara yatırım uzmanı olarak hizmet verdiğini ve firmalara ait pos cihazının Sivas İli'ndeki diğer firmalara kendi bilgisi dahilinde gönderdiğini, Çankaya Vergi Dairesi mükellefi olan davacının. Ltd.

Şti ye ait … adresindeki iş yerini … adı altında devralmak suretiyle mücevher ve takı toptan ticareti ( altın gümüş ) ile iştigal etmek üzere 18/11/2011 tarihinde faaliyete başladığı 29/09/2012 tarihinde faaliyetini sonlandırdığı, Sivas Emniyet Müdürlüğünce yürütülen operasyondan sonra yakınlarını ortak olarak gösterdiği şirketlerden. Ltd Şti' ni davacı …'e devrederek mali takipten kaçmaya çalıştığı, …'nun bu şirkette yatırım danışmanı olarak çalıştığı,.

Ltd Şti hakkında da kredi kartı sahiplerine komisyon karşılığı para verdiği elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle yapılan tarhiyata karşı açmış olduğu davada, ticari faaliyetinin bir kısmını (2010/Nisan-2011/Nisan arası yaklaşık 46.000.000,00-TL) aynı (3.925) kişiye bu kişilerin kredi kartlarından sattığı görülen altınları, kısa bir zaman sonra ve aynı ay içinde geri alınması işlemlerinin ticari ve teknik icaplara uymadığı,

esasen bir tasarruf aracı olan altın alım satımının bu şekilde kısa sürelerle gerçekleştirilmesinin de ekonomik bir davranış sayılmayacağı gibi, aynı kişilerce, aynı ay içinde, aynı yerden esasen tasarruf amaçlı değil tüketim malzemelerinin alımında kullanılması akılcılığın gereği olan kredi kartlarıyla satın aldığı aynı miktar ve tutarlı altını, aynı miktar fakat daha düşük (alım fiyatının biraz altında) bir fiyata satılması; ticari hayatta, rastlantı sonucu veya ''tesadüfen'' gerçekleşmesi mümkün olmadığından, davacı şirketin ihtilaflı dönemde müşterilerinin kredi kartı ile yaptığı bu kabil işlemler tefecilik sayılarak,

satış işlemi toplam tutarı üzerinden elde edildiği hesaplanan %2'lik komisyonun dönem matrahına alınması suretiyle, 2011 takvim yılı için şirket adına yapılan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığına karar verildiği ve kararın kesinleştiği görülmekte olup anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının 03/05/2011 tarihinde Sivas Emniyet Müdürlüğünce yürütülen operasyondan sonra.

Ltd.Şti yi davacıya devretmesi ve sonrasında bu firma üzerinden yürütülen ve açıkça ortaya konulan tefecilik faaliyetinden davacının haberdar olmamasının ticari icaplarla örtüşmediğinden ve hakkında tefecilik faaliyeti ile ilgili olarak tarhiyat yapılan …'nun fiiline iştirak ettiği somut olarak ortaya konulduğundan davacı adına kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Uyuşmazlığın esasını, tüm alış ve satışlarını, bizzat …'nun eski karısı, kızı, oğlu, yakın akraba ve arkadaşları ile yanında çalışanları adına kurulu ''kuyumculuk'' ve ''telefon-kontör'' satışı işletmelerinden gerçekleştirdiği saptanan davcının, adı geçen kişinin anlaşmalı bankalardan temin ettiği pos cihazları kullanılarak yürüttüğü tefecilik faaliyetine iştirak ettiğine dair hakkında tanzim olunan Vergi İnceleme Raporuna istinaden, ihtilaflı yıl için adına kesilen dava konusu vergi ziyaı cezaların oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Özelikle mahkeme safhasında taraflarca ibraz edilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, tarhiyatın dayanağı gösterilen hususların dosyasında mevcut bulunduğu, davacının ulaşmak istediği halde ulaşamadığını belirttiği bir belgenin veya bilginin olduğundan bahsedilmediği,

davacının bilgisi dışında kalan bir husus olmadığı anlaşılmakla, tefecilik yaptığı belirtilen … adlı şahsın açtığı dava ile ilgili (…Vergi Mahkemesinin E:…, K:… numarasında kayıtlı) dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden, bu kişinin kızı, oğlu,

yakın akraba ve arkadaşları ile yanında çalışanları adına kurulu ''kuyumculuk'' ve ''telefon-kontör'' satışı işletmelerini ''yatırım danışmanı/uzmanı'' adında organize ederek tefecilik faaliyetini yürüttüğüne dair bilgi ve belgeleri içeren işlem dosyası celbedilerek davacının ihtilaflı yılda tefecilik faaliyetinde bulunduğu iddia olunan …'nun sözü edilen faaliyetine ''iştirak'' ettiğine delil olarak sunulan inceleme raporu ve diğer dosya içinde mevcut ilgili tarafların Mali Polisteki ve teftiş esnasındaki ifadeler ile diğer bilgi ve belgelere göre bir değerlendirme yapılarak uyuşmazlık hakkında yeniden bir karar verilmek üzere mahkeme

kararının bozulması gerekirken, maddi olaya ilişkin tespitlere yer verilip hukuki değerlendirmede bulunularak verilen çoğunluk bozma gerekçesine katılmıyorum.