Danıştay 4. Daire E.2020/2630 K.2021/3126

2- …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Türkiye'de yapmış olduğu gayrimenkul alım satım işinden elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespiti üzerine takdir komisyonunca tespit edilen matrah üzerinden 2011/6,7,10 dönemlerine ilişkin olarak re'sen salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine, Bölge İdare Mahkemesince; verilen kararda takdir komisyonunca sözü edilen gayrimenkullerin alım-satıma taraf olanların beyanı üzerine düzenlenen ve resmi belge niteliğinde olan tapu işlemleri sırasında belirtilen tutarı katma değer vergisinin matrahı olarak takdir etmesinde isabetsizlik görülmediği ancak, uyuşmazlığa konu taşınmazın net alanının 150 m2'yi geçtiği yönünde dosyada herhangi bir bilgi belge bulunmadığı, 18/10/2019 tarihli ara karara da davalı idarece verilen cevap ve eki belgeler arasında bu hususun tevsikine yönelik belge bulunmadığı,

vergilendirme işleminin, takdir komisyonunca uyuşmazlık konusu dönem için takdir edilen matraha KDV oranının %1 uygulanarak yapılması gerekirken, cezalı tarhiyatın, davalı idarece bu oranın üzerinde olmak üzere, %17 fazlasıyla hesaplanan katma değer vergisi ile bu vergiye isabet eden vergi ziyaı cezalarında hukuka uyarlık bulunmadığı; takdir edilen söz konusu matrah üzerinden %1 KDV oranı uygulanarak hesaplanan katma değer vergisi ve verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasında ise yasaya aykırılık görülmediği belirtilerek davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne,.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının kaldırılmasına.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/4. maddesi uyarınca yeniden incelenen davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; dava konusu dönem için takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden %1 KDV oranına göre hesaplanan katma değer vergisi ve bu vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, fazlaya ilişkin vergi ve vergi ziyaı cezasının ise kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Gayrimenkullerin esas değeri üzerinden gerekli resim ve harçların ödendiği, olayın takdire sevkinin hukuki olmadığı, takdir komisyonunun hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, emsal teşkil edecek gayrimenkullerin değerini dikkate almadan matrah takdir ettiği, yapılan işlemlerin hukuka uygun olmadığı, keçiören … ada-parsel kayıtlı 1 adet gayrimenkulün alış bedellerinin dikkate alınmadığı, tapu idarelerinden aldıkları belgelerin dosyada mevcut olduğu, bu hususların dikkate alınması gerektiği ve kararın redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davacının satışlarında devamlılık unsurunun mevcut olduğu, takdir kararının somut araştırma sonuçları ve verilere dayalı bulunduğunun görüldüğü, kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacı tarafın temyiz dilekçesinde öne sürdüğü nedenler, davanın reddine ilişkin kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davalı idarenin temyiz dilekçesinde, kararın, 09/09/2015 tarihli tutanakta cinsi arsa dışında belirtilen gayrimenkuller için takdir komisyonunca, uyuşmazlık konusu dönem için takdir edilen matraha KDV oranın %1 olarak yapılması gerekirken %17 fazlasıyla hesaplanan katma değer vergisi ile bu vergiye isabet eden vergi ziyaı cezalarında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bu kısma ilişkin fazlaya ilişkin vergi ve vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına yönelik olarak öne sürdüğü nedenler, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davalı idarenin, 09/09/2015 tarihli tutanakta cinsi "arsa" olarak belirtilen gayrimenkuller için takdir komisyonunca uyuşmazlık konusu dönem için takdir edilen matraha KDV oranın %1 olarak yapılması gerekirken %17 fazlasıyla hesaplanan katma değer vergisi ile bu vergiye isabet eden vergi ziyaı cezalarında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bu kısma ilişkin fazlaya ilişkin vergi ve vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına ilişkin kısımlarına yönelik olarak öne sürdüğü nedenlere ilişkin temyiz istemine gelince;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddiası halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu,

30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, 74. maddesinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmanın takdir komisyonunun görevi olduğu, 75. maddesinde de, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz oldukları belirtilmiştir.

Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin dördüncü bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir.

Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür.

Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun, verginin konusunu teşkil eden işlemleri belirleyen l.maddesinin 1. fıkrasında; ticari faaliyetler çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu oluşturduğu, 10.maddesinin (a) fıkrasında; mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması anında, vergiyi doğuran olayın meydana geleceği hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanunun 28. maddesinin verdiği yetkiye istinaden yayımlanan 24.12.2007 tarih ve 2007/13033 sayılı Kararname eki Karar uyarınca, bu Karara ekli listelerde yer alanlar hariç olmak üzere vergiye tabi işlemler için %18, I sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1, II sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %8 oranında katma değer vergisi uygulanması gerekmektedir.

Bu halde, satım konusu arsa için %18, 150m2 altındaki binalar için %1, 150 m2 üstündekileri için %18 üzerinden belirleme yapılması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden. Bölge İdare Mahkemesi. Vergi Dava Dairesi'nin 18/10/2019 tarihli ara kararı ile her ne kadar dava konusu döneme ilişkin dava konusu taşınmazlara yönelik olarak davacı, davalı, Keçiören Belediye Başkanlığı ve, Çankaya Belediye Başkanlığı'ndan her türlü bilgi ve belgenin istenildiği görülse de 09/09/2015 tarihli tutanakta 2011 yılında satışının gerçekleştirdiği ve cinsi "arsa" olarak belirtilen. Mahallesi … ada/parsel;.

Mahallesi … ada/parsel için ilgili tapu idaresine 2011 yılı itibariyle nitelikleri ve kimler tarafından alınıp satıldığına ilişkin bilgi, belge sorulmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle 09/09/2015 tarihli tutanakta cinsi "arsa" olarak belirtilen taşınmazlar bakımından, kararın takdir komisyonunca uyuşmazlık konusu dönem için takdir edilen matraha KDV oranın %1 olarak yapılması gerekirken %17 fazlasıyla hesaplanan katma değer vergisi ile bu vergiye isabet eden vergi ziyaı cezalarında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle verilen kısmında hukuka uyarlık bulunmamıştır.

(X) KARŞI OY

Davacı ve davalı idarenin temyiz dilekçelerinde öne sürdüğü husular Vergi Dava Dairesi'nin kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden çoğunluk kararına katılmıyorum.