Danıştay 4. Daire E.2020/3424 K.2023/3767

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Davacı adına tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle resen tarh eden 2014 dönemi üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2014/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyerek elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle dava konusu tarhiyatların yapıldığı, davacı hakkında düzenlenen Vergi Tekniği Raporu'nun değerlendirilmesinden, 2013 yılında ve izleyen 2014 yılında gerçek bir ticari faaliyetinin bulunduğu anlaşıldığından, dava konusu tarhiyatların hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden, herhangi bir ticari faaliyetinin bulunmadığı sonucuna varıldığından, üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı ile gelir geçici vergilerine bağlı kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı,

vergi ziyaı cezalarına tekerrür uygulanmasının nedeni olarak gösterilen 2013/1 dönemi vergi ziyaı cezasına ilişkin vergi ceza ihbarnamesinin 2013 yılında tebliğ edilerek kesinleşmiş olması ve 2014 yılından itibaren kesilecek vergi ziyaı cezalarında tekerrüre esas alınabileceği anlaşıldığından tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacıdan mahsup dönemi geçen geçici vergilerin istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi niteliği taşıyan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat ceza kesilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu 2014/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemlerine ilişkin gelir geçici vergi asılları ile geçici vergi asılları üzerinden kesilen iki kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin davalı idare istinaf başvurusunun reddine, tekerrür hükümleri uygulanarak tarh edilen 2014 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2014/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemlerine ilişkin gelir geçici vergileri üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin davanın kabulü yolundaki hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunun ise kabulü ile sözü edilen hüküm fıkrasının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, takdir komisyonu tarafından, herhangi bir araştırma yapılmadan %2 komisyon geliri elde ettiği varsayımı ile tarhiyat yapıldığı, toplam satış hasılatının 1.872.165,33-TL olmasına rağmen, komisyon gelirinin 5.722.341,50-TL tutarındaki fatura bedeli üzerinden hesaplandığı, ceza davasında sahte belge düzenleme suçundan beraat ettiği, 2013-2015 yılları arasında ticaret yaptığının bizzat yerinde tespit edildiği, kendinen mal aldığını iddia eden kişilerin kim olduğunun belli olmadığı belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar ile davacının temyize konu kararın, 2014 yılına ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergilere bağlı olarak kesilen tek vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.

Davacının tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin temyiz istemine gelince;

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın ''Vergi Ödevi'' başlıklı 73. maddesinde; ''Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.'' hükmüne yer verilmiştir. Yine 141. maddesinin 4. fıkrasında, ''Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir'' düzenlemesine yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7338 sayılı Kanun'un yayımı tarihinde yürürlüğe giren 38. maddesiyle değişen 339. maddesinde.

“Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır.

Şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamaz. Birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihi dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin 2. fıkrasında; ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmüne yer verilmiştir.

5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında ise; ''lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.'' düzenlemesi yer almıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde ise, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay'ın kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı belirtilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden. 2014 yılına ilişkin uyuşmazlıkta, tekerrüre esas alınan cezanın davacının 2013/01 dönemine ilişkin damga vergisi beyannamesinin süresinde verilmemesi nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezası olduğu, 25/02/2013 tarihinde tebliğ edilerek kesinleştiği, kesinleşen vergi ziyaı cezası esas alınarak, vergi aslının bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak %50 oranında artırılarak uygulandığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu olayda vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulanması yerinde olmakla birlikte, 213 sayılı Kanunun 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle değişen hâlinin, düzenlemenin önceki hâline göre davacının lehine olduğu ve davacı lehine ortaya çıkan bu yeni hukuki durum karşısında, bir ceza kanunu müessesesi olan "lehe olan kanun hükmünün geçmişe uygulanması" ilkesi göz önünde bulundurulduğunda, uyuşmazlıkta,

vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulanması nedeniyle artırılan kısmın tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezasından fazla olduğu görüldüğünden vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırım tutarının artırılan kısmın önceki kesinleşen cezadan fazla olamayacağı, bu haliyle dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımlarının her bir dönem için 17,25 TL'lik kısmında hukuka aykırılık, aşan kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu husus yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan düzeltilmesi mümkün eksiklik kapsamında görüldüğünden, Vergi Dava Dairesi kararının tekerrüre ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanunun 49/1-(b) maddesi uyarınca düzeltilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki kararın geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY

Temyize konu kararın verilme tarihinden sonra, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 7338 sayılı Kanunun 38. maddesiyle değişen 339. maddesinde.

“Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır.

Şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamaz. Birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihi dikkate alınır.” denilmiştir.

Bu bakımdan, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükmü uygulanmak suretiyle artırılan kısmının hukuka uygunluğu değerlendirilirken lehe olan kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği yolundaki ceza hukukunun temel ilkesi çerçevesinde 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun'la değişik halindeki, artırım tutarının kesinleşen (tekerrüre esas alınan) cezadan fazla olamayacağı yolundaki düzenlemenin göz önünde bulundurularak karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenle, kararın düzeltilmesi istemine konu Daire kararının kaldırılmasından sonra davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükmü uygulanmak suretiyle artırılan kısımlarına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle kararın buna ilişkin kısmına karşıyım.