Danıştay 4. Daire E.2020/3853 K.2021/7313

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, gayri menkul ticaretinden elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen 2006 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2006/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; ihtilaflı dönemde davacının alım-satım faaliyetinin süreklilik arzettiği, faaliyetinin servetin muhafazasından ziyade gayrimenkul alım satımı olduğu, mutad meslek haline getirip ticari amaçla yaptığı ve bu satım işlemlerinin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü kendisine düşen davacının bunun aksini izah ve ispat edemediği, anılan faaliyeti dolayısıyla davacı adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık görülmediği;

dava konusu geçici vergi asıllarının iptali istemine ilişkin kısmı bakımından ise, dava konusu geçici verginin, yıl sonunda vergi aslına mahsup edilmek üzere peşin alınan bir vergi türü olduğu ve mahsup döneminin kapandığı dikkate alındığında, dava konusu gelir geçici vergi asıllarında bu gerekçeyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Takdir komisyonu kararlarının eksik inceleme ve varsayıma dayalı olduğu takdir komisyonuna dayanak vergi tekniği raporunda ciddi maddi hataların bulunduğu, bazı gayrimenkul alım işlemlerinin satışa konu edilmiş gibi gösterildiği, bazı gayrimenkullerin ise kendisine ait olmadığı halde aitmiş gibi gösterildiği, aracılık hizmeti nedeniyle yapılan satışlara ilişkin tutarların gelir olarak dikkate alındığı ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davacı hakkında yapılan iş ve işlemlerin yasal ve yerinde olduğu, usul ve yasaya aykırı olan mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : ….

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.