Danıştay 4. Daire E.2021/2368 K.2023/2263

2- ... Petrokimya Kimya Petrol ve Petrol Ürünleri Makina İnşaat Taahhüt İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, hesaplarının incelenmesi neticesinde tanzim olunan vergi inceleme raporlarına dayanılarak re'sen tarhedilen 2012/10-12 dönemi için tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen bir buçuk kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine, ... Bölge İdare Mahkemesi ...

Vergi Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; davanın vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine ilişkin kısmı bakımından; ilgili yılda davacı şirketin, ilişkili kişilere borç para vererek finansman hizmeti sunduğu, bunun karşılığında herhangi bir hizmet geliri, faiz veya veya başka bir ad altında menfaat temin etmediği tespit edildiğinden gelir (stopaj) vergisi için matrah takdirine gidilmesinde hukuka aykırılık görülmediği,

ancak adatlandırmanın Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'nın internet sitesinde 2012 yılı için belirlenen avans faiz oranı uygulanarak değil, Danıştay kararlarıyla öteden beri istikrar kazandığı üzere, Merkez Bankasınca reeskont işlemlerinde uygulanan faiz oranı olması gerektiği, reeskont faiz oranı uygulanması ile hesaplanan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatı kısmında hukuka aykırılık, üstü bakımından ise hukuka uygunluk görülmediği,

vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısımları bakımından ise, tekerrüre dayanak alınan cezanın 2010/1-12 dönemine ilişkin ... sayılı vergi ceza ihbarnamesi ile kesilen cezanın12/12/2012 tarihinde davacıya tebliğ edilmesiyle kesinleştiği, bu sebeple 2012 dönemi için tekerrür hükümlerinin uygulanmasında ve dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, emtia alınan kişiler ile ilişkili kişi şartının gerçekleşmediği, bu nedenle finans hizmeti sağlanarak örtülü kazanç dağıtıldığından bahisle yapılan cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu, kararın redde ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, kararın kabule ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davalının temyiz isteminin kısmen kabulü ile vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısmı bakımından verilen kabul kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebepler, kararın redde ilişkin kısımının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.

Davalının temyiz isteminin kararın bir kat vergi ziyan cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatının reeskont faizi oranına isabet eden kısmı bakımından ileri sürülen sebepler, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.

Temyiz isteminin kararın dava konusu vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısımlarına ilişkin kısmı bakımından;

213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Anılan hüküm uyarınca tekerrür nedeniyle ceza artırımı uygulanabilmesi için önceki tarihte işlenen bir fiil nedeniyle ceza kesilmiş olması ve bu cezanın kesinleşmesini takip eden yılın başından başlamak üzere maddede belirtilen süreler içinde aynı cezayı gerektiren fiilin tekrar işlenmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, Mahkemece tekerrüre dayanak alınan cezanın 2010/1-12 dönemi vergi ziyaı cezasına ilişkin ... sayılı vergi ceza ihbarnamesinin davacıya 12/12/2012 tarihinde davacıya tebliğ edildiği görüldüğünden tekerrürün şartlarının oluşmadığı yönünde karar verilmiş olsa da, Danıştay Dördüncü Dairesinin 2022/4327 esasına kayıtlı dosyasının incelenmesinden,

davacı şirket hakkında 2010/1 dönemi için tarh edilen katma değer vergisi üzerinden kesilen 1.266,85 TL'lik vergi ziyaı cezasına ilişkin ... sayılı ihbarnamenin 11/03/2011 tarihinde tebliğ edilerek kesinleştiği ve bu cezanın davacı hakkındaki 2012 dönemi için kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmasında dayanak alındığı görülmüştür.

Buna göre, belirtilen ihbarnamenin incelenerek dava konusu vergi ziyaı cezaları için tekerrür uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının incelenmesi ile yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden kararın bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.