Danıştay 4. Daire E.2021/3897 K.2021/4734

Dava konusu istem: Davacı adına, defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle vergi inceleme raporuna istinaden 2016/ 3, 9, 11. dönemlerine ilişkin tekerrür hükümleri uygulanarak resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile … tarih ve … sayılı düzeltme fişine istinaden 2016/ 11. dönemine ilişkin tekerrür hükümleri uygulanarak resen tarh edilen tek kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı Bölge İdare Mahkemesince verilen kararla.

Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun kararı doğrultusunda Vergi Mahkemesince, yükümlünün uyuşmazlığa konu defter ve belgelerinin istenilmesi, ibraz edilecek olan defter ve belgelerden vergi dairesinin haberdar edilmesi, söz konusu belgelerin gerçekten alış yaptığı emtialara ait faturalar olup olmadığının araştırılması ve gerçek alış faturaları gözönüne alınarak ödenecek verginin tespiti için söz konusu defter ve faturalar üzerinde gerekli görülür ise bilirkişi incelemesi yaptırılması,

ortaya çıkacak sonuca göre uyuşmazlık hakkında karar verilmesi gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile Vergi Mahkemesi kararı kaldırılarak dava konusu tarh ve ceza kesme işlemlerinin hukuka uygunluğunun incelenmesi suretiyle karar verilmek üzere dava dosyasının Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, şirketin bilinen adresine gönderilen defter ve belge ibraz yazısının, adresin kapalı olması nedeniyle tebliğ edilemediği, hakim ortağının da bilinen adreste bulunamaması üzerine; hakim ortağın yetkilisi tespit edilerek, şahsın MERNİS adresine defter belge isteme yazısının gönderildiği, ilk tebligatın adreste bulunmama yönünden şerh konularak iadesine müteakip aynı adrese ikinci tebligata çıkıldığı, yine adreste bulunamayan şahsa tebliğ işlemi tebliğ pusulasının kapıya yapıştırılması yoluyla gerçekleştirildiği, idarelerince yapılan işlemlerin usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, defter ve belge isteme yazısının usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği, usulsüz tebligat nedeniyle haklarında ceza uygulanmasının hukuken mümkün olamayacağı, mahkeme kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrasında; bölge idare mahkemesinin, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve işin esası hakkında yeniden bir karar vereceği, inceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesinin istinabe olunabileceği, 5. fıkrasında; bölge idare mahkemesinin, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu,

davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hâllerinde, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vererek dosyayı ilgili mahkemeye göndereceği, bölge idare mahkemesinin bu fıkra uyarınca verilen kararlarının kesin olduğu düzenlenmiştir.

Buna göre; kanun koyucu, istinaf mercii tarafından istinaf incelemesi sonucunda işin esası hakkında karar verilmeyerek, verilecek kaldırma kararı sonrasında dosyanın mahkemesine gönderileceği iki durum öngörmüş, bu durumları görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hakim tarafından karar verilmiş olması ya da ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan başvuruların haklı bulunması ile sınırlı tutmuştur.

Dolayısıyla Kanun'un 45. maddesi uyarınca istinaf mercii tarafından, kural olarak; inceleme evrak üzerinde yapılarak, varsa maddi yanlışlıklar düzeltilip, gerekirse maddi olaylara ilişkin bilgilere yönelik gerekli inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle işin esası hakkında karar verilmelidir.

Açıklanan nedenle; mezkur kanun hükmünde ancak tahdidi olarak sayılan hususlarda verilen kararlar hakkında dosya Vergi Mahkemesine gönderilebileceğinden temyize konu Vergi Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, yeniden yapılacak olan yargılamada ulaşılacak sonuca göre … tarih ve … sayılı düzeltme fişine istinaden 2016/ 11. dönemine ilişkin tekerrür hükümleri uygulanarak resen tarh edilen tek kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi hakkında bir karar verileceği de tabiidir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.