Danıştay 4. Daire E.2021/4453 K.2022/740

2- … Yedek Parça ve Madeni Yağ Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle re'sen tarh edilen üç kat vergi vergi ziyaı cezalı 2011 yılı kurumlar vergisi ile 2011/1-3, 4-6, 7-9, 10-12. dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmektedir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştayın bozma kararı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacı şirket yetkilisi nezdinde düzenlenen 17/08/2015 tarihli Vergi İnceleme Tutanağında; mükellefin 2011 ve 2012 yıllarında Ba-Bs formlarında belirtilen ilgili mükelleflerden yaptığı alışların muhteviyatının genel olarak yağ alımlarına ilişkin olduğu, sözü edilen mükelleflerden yağ alımının 2011/9. dönemde yapıldığı, 2011/5. dönemden sonraki alış faturalarının incelemeye ibraz edilmediği, … isimli mükelleften motor yağı alındığının tutanağın 11. maddesinde belirtildiği,

kanuni temsilcinin beyanında, söz konusu faturaların gerçek olup olmadığının bilinmediğinin ifade edildiği, davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda, mükellefin 2011 takvim yılında yaptığı emtia alımlarının çok cüzi kısmının yedek parçaya ilişkin olduğu ve tamamına yakınının yağ alımı olduğu, ihtilaflı dönemde davacının fatura aldığı,. Vergi Dairesi mükellefi …,. Vergi Dairesi mükellefi, …, …. Vergi Dairesi mükellefi, …,.

Vergi Dairesi mükellefi, …,.

Vergi Dairesi mükellefi, … hakkında düzenlenen vergi tekniği raporlarının incelenmesinden, adı geçen mükelleflerin gerçek bir ticari muamele gerçekleştirmeyip münhasıran sahte fatura ticareti ile iştigal ettiği dolayısıyla, davacının yağ alımına ilişkin faturaların sahte olduğu tespit edildiğinden, 2011/9. dönemine ilişkin olarak yağ satış faturaları üzerinden hesaplanan %2 komisyon tutarı matrah kabul edilmek suretiyle tarh edilen dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

geçici vergi asılları hakkında ''193 sayılı Kanun'un mükerrer 120/4. maddesinde, mahsup dönemi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergi aslının terkin edileceğinin kurala bağlanmış olduğu ve davaya konu tarhiyatların 193 sayılı Kanun'un mükerrer 120. maddesi gereği tahakkuk ettirilmeyeceğinin ilgili dönem vergi/ceza ihbarnamelerinde açıkça belirtilmiş olduğu anlaşıldığından, davanın bu kısmının incelenmeksizin reddine, kesinleşmekle birlikte mahsup dönemi geçmiş olması nedeniyle terkin edilmesi gereken geçici vergi üzerinden ceza kesilmesi zorunlu ise de;

geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması ve bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması hukuka uygun düşeceğinden, dava konusu kurum geçici vergileri üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının bir katlık kısmında hukuka aykırılık, bir katı aşan kısımlarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçeler ile, davalı idare istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme Kararının kaldırılmasına, davanın kısmen incelenmeksizin reddine, kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, idarece tesis edilen tarh işleminin ihbarname ile ilgililere tebliğ edileceği ve tarhiyatın dayanağı vergi inceleme ya da vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmesinin, ihbarnamenin hukuken geçerli olmasının ön koşulu olduğu, raporun eklenmemesinin idari işlemi şekil yönünden sakatladığı ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, geçici verginin eksik tahakkuk ettirilmesi veya zamanında tahakkuk ettirilmemesinin 213 sayılı Kanun'un 341. maddesinde tanımlanan vergi ziyaını oluşturduğu, bu nedenle geçici vergi nedeniyle vergi ziyaının meydana geldiği açık olan olayda, söz konusu vergi ziyaının 213 sayılı Kanun'un 359/a-1 maddesinde öngörülen fiil ile meydana getirilmiş olması karşında, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınıyor olmasının, üç kat kesilen cezanın bir kata düşürülmesine hukuki bir neden olarak kabulüne olanak tanımayacağı, 193 sayılı Kanun'un 120. maddesinde,

213 sayılı Kanun'un 341 ve 344. maddelerinde gelir geçici vergi üzerinden üç katı tutarda vergi ziyaı cezası kesilemeyeceği yönünde bir hüküm bulunmadığı, mahsup dönemi geçmiş geçici vergi asıllarının re'sen ve ikmalen tarh edilerek ihbarname ile mükellefe tebliğ edilmesinin yasanın amir hükmü olduğu, mahsup dönemi geçmiş geçici vergi asıllarına ilişkin gecikme faizi ve vergi ziyaı cezasının tahakkuk ve tahsilinin sağlanabilmesi için geçici vergi aslının tarh edilerek tahakkukunun sağlanmasının zorunlu olduğu ve bu durumunun mükellefin hukuki menfaatlerine aykırılık teşkil etmeyeceği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.