Danıştay 4. Daire E.2021/4786 K.2021/5980

2- …İnşaat Tekstil ve Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…Bölge İdare Mahkemesi …Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Bina inşaatı faaliyetinde bulunan davacı adına, kayıt ve beyan dışı hasılat elde ettiğinden bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden tarh edilen 2010 yılı kurumlar vergisi ve 2010/10-12 dönemi geçici vergi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; öncelikle olayda resen takdir sebebinin bulunduğu ve ihbarnamelerin tarh ve ceza kesme zaman aşımı süresi içerisinde tebliğ edildiği; işin esasına gelince, olayla ilgisi tabii ve açık bulunan alıcı ifadelerinin vergilemeye esas kazancın tespitinde nazara alındığı, bu anlamda satışı gerçekleştirilen 7 adet daireden 3. kattaki 1 adet dubleks daire haricindeki 6 adedi için alıcıların beyan ettiği tutarlar esas alınmak ve teşmil edilmek suretiyle hesaplanan satış tutarında hukuka aykırılık bulunmadığı,

3. kattaki dubleks daire için tespit edilen satış tutarının da KDV dahil 270.000TL'lik kısmında hukuka aykırılık, bunu aşan kısmında ise hukuka uyarlık görülmediği, dolayısıyla uyuşmazlık konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının KDV dahil 669.000TL'lik matrah farkına göre hesaplanan kısımlarında yasal isabetsizlik, fazlaya ilişkin kısımlarında ise yasal isabet bulunmadığı, öte yandan, davaya konu geçici verginin mahsup süresi geçtiğinden aslının kaldırılmasının hukuka uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle bozma kararına uyulmasına, istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen gerekçeli reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, …Bölge İdare Mahkemesi …Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi Vergi Dava Daireleri Kurulunun 28/04/2021 tarih ve E:2021/242, K:2021/533 sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek kararın, ilk derece mahkemesi kararının kısmen kaldırılmasından sonra anılan kısım yönünden davanın reddi ile kalan kısım yönünden istinaf isteminin gerekçeli olarak reddine ilişkin hüküm fıkrasının temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.