Danıştay 4. Daire E.2022/3659 K.2022/8007

Dava konusu istem: Davacı tarafından, takdir komisyonu kararı uyarınca adına re'sen tarh edilen 2015 yılı kurumlar vergisi, 2015/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergiler ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının 2015 yılında gerçek mahiyette ticari bir faaliyetin bulunmadığı ve 2015 yılında düzenlenen faturaların sahte faturalar olduğu ve komisyon karşılığı düzenlendiği sonucuna varılmakla;

elde edilen komisyon gelirine ilişkin olarak vergi tekniği raporu uyarınca sevk olunulan takdir komisyonu tarafından süregelen Danıştay içtihatları çerçevesinde %2 oranında komisyon geliri hesaplanarak takdir edilen matrahlar üzerinden davacı adına re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatında ve geçici vergi asılları üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık; geçici vergi asılları ile geçici vergi aslına ilişkin vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısmında ve tekerrür hükümleri uygulanarak artırılmasında hukuka uyarlık.

2015 yılına ilişkin kurumlar vergisine bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılmasında ise.

31/12/2013 tarihinde elektronik ortamda tebliğ edilen ve aynı yıl içerisinde itirazsız kesinleşen vergi ziyaı cezasının kesinleşme tarihinden sonraki takvim yılına ilişkin uyuşmazlık konusu dönem vergileri üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının arttırılmasına dayanak alınmasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte 7338 sayılı Kanunla yapılan değişikle "arttırım tutarının kesinleşen cezadan fazla olamayacağı" kurala bağlandığından ve lehe olan kanun hükmünün geçmişe yürüyeceği yönündeki ceza hukuku genel ilkesi karşısında tekerrür fiili nedeniyle 2015/1-12 dönemine ait arttım tutarının kesinleşen 466,64 TL'ye isabet eden kısmında hukuka

aykırılık, fazlaya ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Kararın kabule ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.