Danıştay 4. Daire E.2022/4400 K.2023/736

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı kooperatif adına, kooperatife ait 9 adet arsanın satışı ile kooperatife ait taşınmazlardan bir kısmının çay bahçesi, bir kısmının ise verici istasyon yeri olarak kiraya verilmesinin ortak dışı işlem kabul edilerek kayıt dışı hasılat elde ettiğinden bahisle re’sen tarh edilen 2011 yılı kurumlar vergisi, 2011/10-12 dönemi geçici vergi ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezaları ile 2011 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; incelenen olayda, dava konusu tarhiyatların dayanağı olan vergi inceleme raporunda davacının uyuşmazlığa konu yılda elde ettiği gelirlerin her biri bakımından ayrı ayrı irdeleme ve değerlendirme yapılması gerektiği, davacı kooperatifin kurumlar vergisi muafiyetinin bulunup bulunmadığı bakımından, kooperatifin yalnızca arsa tapularını üyelerine verdiği,

konut yapım işini her bir üyenin kendisi yerine getirdiğinden 5520 sayılı Kanun'un 4/k bendi gereği yapı ruhsatı ile arsa tapusunun kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmediğinden kurumlar vergisi muafiyetinden yararlanamayacağı, 1 Seri numaralı Kurumlar Vergisi Kanunu Genel Tebliğinin "4.13.1.4.3."numaralı maddesinde, kooperatife ait taşınmazların, ortaklara veya ortak olmayanlara kiraya verilmesinin ortak dışı işlem sayılacağı ifade edilmiş olup,

dosya kapsamında bulunan belgelerden ve vergi tekniği raporu ile vergi inceleme raporları içeriklerinden davacı kooperatifin 2011 yılı ve öncesinden beri çay bahçesi ve baz istasyonuna kiralamalarda bulunduğu ve bu faaliyetten muhtelif yıllarda kira geliri elde ettiği, ihtilaflı yılda da bu kiralamaların devam ettiği anlaşıldığından ve söz konusu kiralama işinin ise ortak dışı işlem olduğundan, kurumlar vergisi kanunu ile kooperatiflere tanınan kurumlar vergisi muafiyetinden davacının uyuşmazlığa konu yılda faydalanamayacağı ve bu dönemde elde ettiği kurum kazancının vergilendirilmesi gerektiği,

söz konusu kurum kazancının ise gelirin unsurlarına giren kazançlardan oluşacağı sonucuna ulaşıldığı, davacı kooperatifin 2011 yılında 9 adet arsa satışının ortak dışı işlem kabul edilerek kurum kazancına dahil edilmesi gerektiği yönünden yapılan değerlendirmede ise, 13/02/2011 tarihli Genel Kurul Toplantı Tutanağında kooperatife ait bir kısım parsellerin satılması hususunda yönetim kuruluna yetki verildiği, … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile bu parsellerin satımına ilişkin gazetelere ilan verilmesinin karara bağlandığı,

kooperatif yetkililerinin konu ile ilgili ifadelerinde, "kooperatif arsalarının mevcut üyelerimizin lehine olacak şekilde gerçek değerleri üzerinden satışlarının yapıldığı, arsa tahsislerinin yapılarak ve arsa bedelleri tahsil edilerek üye kayıtlarının yapıldığı" şeklinde beyanda bulundukları görülmekle birlikte, yapılan satışlar neticesinde şirketin bilançolarında yer alan arsa ve arazi değerlerinde değişiklik bulunmadığı, ayrılan bir fon hesabının bulunmadığı,

arsaları alanların tamamının satış tarihlerinden sonra kooperatife üye yapılmak suretiyle sadece ortaklarla iş görülmesi suretiyle kurumlar vergisi muafiyetine tabi olunmasının amaçlandığı, ancak satışlara ilişkin yevmiye kayıtlarında herhangi bir ortaklık pay kaydı mevcut olmadan ortaklardan alacak hesabı borçlandırılmak ve ortaklara borçlar hesabı alacaklandırılmak suretiyle kaydın yapıldığı hususları göz önüne alındığında, satışların ortak dışı işlem olduğu,

dolayısıyla kurumlar vergisi kanunu ile kooperatiflere tanınan kurumlar vergisi muafiyetinden davacı kooperatifin uyuşmazlığa konu yılda faydalanamayacağı ve bu dönemde elde ettiği kurum kazancının vergilendirilmesi gerektiği anlaşıldığından davacı kooperatifin faaliyetlerine ilişkin olarak düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporunda yer verilen tespitler doğrultusunda düzenlenen aynı tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2011 yılı kurumlar vergisi ile bir katı oranında kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı,

mahsup dönemi geçen geçici vergi aslında hukuka uygunluk bulunmadığı, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olduğundan anılan vergi nedeni ile yol açılan vergi kaybından dolayı vergi ziyaı cezası kesilebileceği dikkate alındığında, geçici vergi üzerinden kesilen bir kat tutarındaki vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca 2012 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası esas alınarak tekerrür hükümleri uygulanmasında ve geçmişe dönük yapılan tespitler doğrultusunda fatura tanzim etmediğinden bahisle davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, satış işlemi olarak geçen işlemlerin satış olmadığı, ortaklara tahsis işlemi olduğu, adı geçen kişilerin kooperatife üye olduğu, cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ve kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, kararın aleyhe olan kısmının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerektiğinden, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.