Danıştay 4. Daire E.2022/4789 K.2023/1048

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Dava, davacının kanuni temsilcisi olduğu tasfiyesi sona eren … İletişim İnşaat Gıda Sanayi Limited Şirketi'nin hesaplarının incelenmesi sonucunda mükellefin kontör ticareti adı altında işyeri adına kayıtlı POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullandığı, bu işlemler sonucunda faiz geliri elde ettiği ve tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle tarh edilen 2009 yılına ait cezalı üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve 2009/10-12 dönemine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda.

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararına uyularak, davacının kanuni temsilcisi olduğu şirket hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporundaki tespitler ile mükelleften pos cihazı ile işlem yaptığı belirlenen tanık ifadelerinin birlikte değerlendirilmesinden, bu mükellefin ihtilafa konu dönemlerde Pos cihazı kullanılmak suretiyle faiz karşılığı mevcut kredi kartı borçlarını yapılandırdığı veya kredi kartından çekiş karşılığı nakit para vermek suretiyle tefecilik faaliyetinde bulunulduğu anlaşıldığından,

davacının kanuni temsilcisi olduğu şirket hakkında uyuşmazlık konusu dönemde elde edildiği tespit edilen faiz geliri üzerinden davacı kanuni temsilci hakkında resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrası uyarınca mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı aranamayacağından geçici vergi aslında hukuka uyarlık görülmediği; geçici verginin gelir vergisine mahsup edilmek üzere peşin alınan bir vergi olması nedeniyle, Danıştay'ın yerleşik içtihadı gereği bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekirken, üç kat kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı; bu durumda; dava konusu geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından; ihbarnamelerin usule uygun tebliğ edilmediği, vergi tekniği raporunun ihbarnameler ekine eklenmediği, yapılan iş ve işlemlerin hukuka aykırı olduğu, kararın aleyhe kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yapılan iş ve işlemlerin hukuka uygun olduğu kararın aleyhe kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, …. Vergi Mahkemesi'nin … tarih E:…, K: … sayılı kararına karşı yapılan temyiz istemi Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 15/12/2021 tarih ve E:2021/1485, K:2021/1869 sayılı kararı ile bozma kararına uygunluk yönünden reddedilerek, kararın diğer hükümlerine ilişkin temyiz incelemesinin sonuçlandırılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.

(XX) KARŞI OY

Dava konusu 2009 yılı kurumlar vergisine bağlı 3 (üç) kat vergi ziyaı cezalarının vergi asıllarının 1 (bir) katını aşan kısımlarıyla ilgili olarak;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 341. maddesinde vergi ziyaının; mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği, 344. maddesinde vergi ziyaı suçunun; mükellef veya sorumlu tarafından 341. maddede yazılı hallerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olduğu, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın 3 kat olarak uygulanacağı belirtilmiş, 359. maddede de;

"a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan.

1) Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler, 2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, b) Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter,

kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar" sayılmıştır.

Uyuşmazlıkta davacı adına üç (3) kat vergi ziyaı cezası kesilmişse de, yukarıda alıntısı yapılan 213 sayılı Kanunun 359. maddesinde, üç (3) kat vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren haller arasında tefecilik faaliyetine ilişkin ihtilaf konusu durumun sayılmadığı anlaşıldığından, davacı adına üç (3) kat kesilen dava konusu vergi ziyaı cezalarının vergi asıllarının 1 (bir) katını aşan kısımlarında mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Bu durumda, ihtilafın kurumlar vergisine bağlı olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısımlarının kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının kurumlar vergisine bağlı üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması isteminin reddi yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.