Danıştay 5. Daire E.1991/3653 K.1992/35

ASLİ GÖREV YERİNDE FİİLEN ÇALIŞMAYAN DAVACIYA,TODAİE'DE LİSANSÜSTÜ EĞİTİMDE BULUNDUĞU SÜRE İÇİN YAN ÖDEME VE ÖZEL HİZMET TAZMİNATI ÖDENMEMESİNDE MEVZUATA AYKIRILIK BULUNMADIĞI HK.

Dava; davalı idare Bölge Müdürlüğüne bağlı Şube Müdürlüğünde Ziraat Yüksek Mühendisi olarak çalışan davacıya, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsünün açtığı lisansüstü eğitimde bulunduğu sürede yan ödeme ve özel hizmet tazminatının ödenmemesi işleminin iptali ve aynı süre içinde alması gereken yan ödeme ve özel hizmet tazminatının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesi kararıyla; davacının 1988-1989 akademik yılı Türkiye Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Kamu Yönetimi Lisansüstü uzmanlık programına katılmaya hak kazandığı, izinli sayıldığı ve sözkonusu eğitime katıldığının anlaşıldığı, 7163 sayılı Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Teşkilat Kanununun 15/2 maddesindeki; bu gibilerin, bütün özlük haklarından faydalanmakta, maaş ve ödeneklerini kendilerine izin verin daire, müessese ve teşekküllerden almakta devam edecekleri ve 31.12.1987 günlü 19681 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararının 2.maddesinin (F) bendinde yer alan;

bu tazminat ve zamların ödenebilmesi için cetvelde gösterilen kadro ünvanını taşıyan personelin kadro görevinin gerektirdiği hizmeti "kanunların öngördüğü durumlar saklı kalmak" üzere fiilen yapmasının zorunlu olduğu yolundaki hükümler karşısında, davacıya TODAİE'de lisansüstü eğitimde bulunduğu süredeki yan ödeme ve özel hizmet tazminatını ödenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilerek davacının lisansüstü eğitimde bulunduğu sürede alması gereken yan ödeme ve özel hizmet tazminatının davalı idarece hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

Davalı Maliye ve Gümrük Bakanlığı 7163 sayılı Kanunun 15/2.maddesinin TODAİE'de lisansüstü uzmanlık programına giden personele ödenen zam ve tazminatların sıfırlanamayacağı anlamını taşıdığını, bu hükmün yan ödeme kararnamelerine aykırı bir yanı olmadığını, diğer davalı DSİ Genel Müdürlüğü de, lisansüstü uzmanlık programına devam ettiği sürece davacının asli görevini fiilen yapmadığını bu nedenle dava konusu işlemin mevzuata uygun bulunduğunu ileri sürerek kararın temyizen bozulmasını istemektedirler.

7163 sayılı Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Teşkilat Kanununun 15.maddesinin 2.fıkrasında; "Yukarıdaki evsafı haiz olup da Devlet dairelerinde, mahalli idarelerde ve İktisadi Devlet Teşekküllerinde çalışanlardan müsabaka imtihanını kazananlara tahsil süresince izin verilir. Bu kimseler bütün özlük haklarından faydalanmakta, maaş ve ödeneklerini kendilerine izin veren daire, müessese ve teşekküllerden almakta devam ederler...." hükmü yer almıştır.

Öte yandan 28.12.1988 günlü, 88/13647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 2.maddesinin (F) bendinde, bu karara ekli I sayılı Cetvelde gösterilen iş güçlüğü, iş riski ve temininde güçlük zammı ile mali sorumluluk tazminatı ödenmesinde cetvelde gösterilen kadro ünvanını taşıyan personelin kadro görevinin gerektirdiği hizmeti kanunların öngördüğü durumlar saklı kalmak üzere fiilen yapmasının zorunlu olduğu, aynı Kararın 3. maddesinin (C) bendinde de, özel hizmet tazminatının hizmet mahalleri itibariyle farklı oranlarda tesbit edildiği hallerde, tazminatın veril

mesinde "fiilen" hizmet ifa edilen mahallin dikkate alınacağı belirtilmiş bulunmaktadır.

Olayda, DSİ ... Şube Müdürlüğünde ziraat yüksek mühendisi olarak görev yapan ve TODAİE'de Kamu Yönetimi lisansüstü uzmanlık programına katılan davacı,a 5.10.1988-31.12.1988 tarihleri arasında istediği orandayan ödeme ve özel hizmet tazminatı ödendiği halde, 1.1.1989-30.6.1989

tarihleri arasında, arazide çalışanlara ödenmekte olan bu yan ödeme ve özel hizmet tazminatının asli görev yerinde "fiilen" çalışmayan davacıya ödenemeyeceğinden bahisle, anılan Bakanlar Kurulu Kararına ekli I sayılı Cetvelin (B) teknik hizmetler bölümü 1.kısım, 1/d maddesine göre yan ödeme, II sayılı cetvelin (C) teknik hizmetler bölümü A/4 maddesine göre de, "diğer yerlerde çalışanlar"a ödenen miktarda özel hizmet tazminatı ödendiği anlaşılmaktadır.

Davacı 7163 sayılı Kanunun 15/2 maddesi hükmü karşısında, uzmanlık programına katıldığı süre içinde bütün özlük haklarından faydalanmaya devam etmesi gerektiğini ileri sürmekte ise de; yukarıda belirtildiği üzere 88/13647 sayılı kararnameye göre sözkonusu tazminatların, ilgililerin asli görev yerleri ve bu yerlerde fiilen çalıştıkları süreler dikkate alınarak ödenmesi gerektiğinden, davacının 7163 sayılı 15/2. maddesi uyarınca, "bütün özlük haklarından faydalanmaya devam etmesinin" ancak bulunduğu pozisyona göre mümkün olacağı kuşkusuzdur.

Nitekim davacıya uzmanlık programına katıldığı süre içinde durumuna uygun olarak yan ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmiş olup, bu süre içinde davacıya yan ödeme ve özel hizmet tazminatının hiç ödenmediği yolundaki karar gerekçesinde bu nedenle de isabet görülmemiştir.

Kaldı ki; 88/13647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4.maddesinin (H) fıkrasında; "Yıllık çalışma programları çerçevesinde bir yıl zarfında en az toplam 3 ay süre ile; zirai çalışma, etüd, kamp ve benzeri şekilde fiilen arazide görev yapılmış olması "arazi çalışması" kabul edilir denildiğinden ve davacının 1.1.1989-30.6.1989 tarihleri arasında uzmanlık programına katıldığı tartışmasız olduğundan dava tarihi itibariyle anılan maddenin koşulları da gerçekleşmemiş olup, davacının bu madde kapsamında da mütalaası mümkün değildir.