Danıştay 5. Daire E.1994/4966 K.1996/3708

Düşüncesi

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 195. maddesi gereğince davacının serbest avukatlıkta geçen süresinin 2/3'ünün intibakında değerlendirilmesi mümkün olup, İdare Mahkemesince davacının serbest avukatlıkta geçen süresinin 3/4'ünün değerlendirilmesi gerektiği yolunda karar verilmesinde, ayrıca davacının kadro durumu da araştırılmaksızın olayda bir üst öğrenim intibakı talebi olmadığı halde emsal durumu gözönünde bulundurularak sonucu varılmasında hukuki isabet görülmemiş olup, kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: ...

Düşüncesi: 657 sayılı Kanunun 36.maddesinin (c) bendinin 3.fıkrasında Avukatlık Hizmetleri Sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memuriyetten ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4 ü memuriyette geçmiş sayılarak bu sürelerin her yılı bir kademe her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirileceği belirtilmiş olduğundan, avukatlık hizmetleri sınıfında değil,eğitim öğretim hizmetleri sınıfında göreve başlayan davacının serbest avukatlıkta sigortalı geçen çalışmalarının maaş terfiinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Avukatlık Kanununun 195 inci maddesi ile de serbest çalışan bir avukatın, yine avukat olarak emekliliğe tabi bir göreve veya hizmete atanması hali düzenlenmiştir.

Bu itibarla idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığından, mahkeme kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Öğretmen olarak görev yapan davacı, öğretmenlikten ayrıldığı 31.10.1984 tarihi itibariyle 5. derecenin 2. kademesinden serbest avukatlıkta geçen sürenin 2/3'ünün de ilavesiyle açıktan öğretmenliğe atandığı 23.11.1992 tarihi itibariyle 2. derecenin 1. kademesine getirilmesi gerektiğinden bahisle 6. derecenin 6. kademesine getirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:.., K:... sayılı kararıyla. 657 sayılı Kanunun 36/A-(12-d) maddesi uyarınca emsal durumu gözönünde bulundurularak 28.8.1973 tarihinde üç yıllık yükseköğrenim mezunu olarak 10. derecenin 3. kademesinden göreve başlayan davacının lisans öğrenimini bir yıl sonra tamamlayacağından 9. derecenin 1. kademesinden göreve başlayacağı esas alındığında avukatlığa geçtiği 31.10.1984 tarihine kadar 10 yıl, 2 ay, 3 gün hizmeti olup,

bu süreye avukatlıkta geçen 8 yıl 23 günlük sürenin 657 sayılı Kanunun 36/C-3. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 195. maddesinde öngörüldüğü üzere 3/4'ü olan 6 yıllık sürenin eklenerek bulunan toplam 16 yıllık sürenin intibakında değerlendirilmesi gerektiği, Hukuk Fakültesi mezunu olduğu dikkate alındığında davacının 28.8.1974 tarihi itibariyle 9. derecenin 1. kademesinde bulunduğu, ilgilinin 16 yıllık süresinin değerlendirilmesi sonucu 4. derecenin 2. kademesine,

2182 sayılı Kanunla verilen bir derecenin de ilavesiyle 3. derecenin 2. kademesine getirilmesi gerekirken davalı idarece 6. derecenin 6. kademesine getirilmesine ilişkin intibak işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının yeniden öğretmenliğe başladığı tarih itibariyle 3. derecenin 2. kademesi yerine 6. derecenin 6. kademesine getirilmesini ilişkin dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davalı idare; davacının avukatlık hizmetleri sınıfında değil eğitim öğretim hizmetleri sınıfında görev yapması sebebiyle serbest avukatlıkta geçen süresinin 657 sayılı Kanunun 36. maddesinin (C-3) bendine göre maaş terfiisinde değerlendirilmesine yasal imkan bulunmadığını, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 195. maddesinin memuriyet kıdemi ile ilgili olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

28.8.1973 tarihinde öğretmen olarak memuriyete başlayan 31.10.1984 tarihinde istifa edip 1.11.1984 - 23.11.1992 tarihleri arasında serbest avukatlık yaptıktan sonra 23.11.1992 tarihinde yeniden öğretmenliğe atanan davacı, 25.1.1993 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunarak 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 195. maddesi gereğince serbest avukatlıkta geçen süresinin 2/3'ünün intibakında değerlendirilmesini istemiş ve bu sürenin değerlendirilmemesi üzerine bakılan davayı açmış olup, ilgilinin üst öğrenime dayalı bir intibak talebi olmadığı halde, İdare Mahkemesince 657 sayılı Kanunun 36/A(12-d) maddesine dayanılarak davacının emsal durumu esas alınmak suretiyle karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, 657 sayılı Yasanın 36. maddesinin C/3. fıkrasında, "Avukatlık Hizmetleri Sınıfına giren" memurların daha önce serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin intibaklarında değerlendirilmesi usulü düzenlenmekte, 1136 sayılı Avukatlık Yasasının "Emekliliğe tabi görevden önceki avukatlığın kıdeme sayılması" başlıklı 195. maddesinde ise, "Bu kanun gereğince topluluk sigortasına girmiş olup sigortalılığı devam eden bir avukat, emekliliğe tabi bir göreve veya hizmete atandığı yahut seçildiğinde,

sigortalılığına esas alınan avukatlık süresinin üçte ikisi kıdemine eklenerek intibakı yapılır ve görev veya hizmet aylığı ile emeklilik keseneğine esas aylığı yükseltilir" hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, 657 sayılı Yasanın 36/C-3. maddesindeki serbest avukatlıkta geçen sürelerin 3/4'ünün intibakta değerlendirileceği yolundaki hükümden yararlanabilmek için Avukatlık Hizmetleri Sınıfında görev yapmak zorunlu olmasına karşın, Avukatlık Yasasının 195. maddesi, belli bir sınıfta bulunma koşulu getirmeksizin, emekliliğe tabi bir göreve atanan bir avukatın, sigortalılığa esas alınan avukatlık süresinin üçte ikisinin intibakında değerlendirileceğini öngörmektedir.

Bu nedenle, davacının 1.11.1984 - 23.11.1992 tarihleri arasında serbest avukatlıkta geçen hizmet süresinin 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 195. maddesi uyarınca 2/3'ünün intibakında değerlendirilmesi gerekirken hiç değerlendirmeye alınmaması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ancak, davacı 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 195. maddesi gereğince serbest avukatlıkta geçen süresinin 2/3'ünün değerlendirilmesini istediği ve bu amaçla bakılan davayı açtığı halde, İdare Mahkemesince, davacının serbest avukatlıkta geçen süresinin 3/4'ünün değerlendirilmesi gerektiği yolunda ilgilinin talebini aşacak şekilde karar verilmiş, ayrıca davacının açıktan öğretmenliğe atandığı sıradaki kadro durumu dikkate alınmaksızın gelebileceği derece ve kademe belirlenmiştir.

Bu durumda, İdare Mahkemesince davacının açıktan öğretmenliğe atandığı sıradaki kadro durumunun tesbit edilerek serbest avukatlıkta geçen süresinin 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 195. maddesi gereğince 2/3'ünün intibakında değerlendirilmesi sonucunda yükselebileceği derece ve kademenin belirlenmesi gerekirken bu hususlar dikkate alınmaksızın ve uyuşmazlık üst öğrenim intibakından kaynaklanmadığı halde emsal durumu esas alınarak yapılan değerlendirme sonucunda karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.