Danıştay 5. Daire E.1994/7386 K.1996/3023

İdare Mahkemesi 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 195.maddesi hükmüne göre adı geçenin serbest avukatlıkta geçen süresinin intibakında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ve maaş farklarının ödenmesine karar vermiş ise de, sözü edilen hüküm 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 237.maddesinin 1327 sayılı Kanunla değişik (b) bendi uyarınca Genel Kadro Kanununun yürürlüğe girdiği ayın son günü olan 30.11.1970 tarihinde yürürlükten kaldırıldığından davanın yürürlükten kaldırılan bu hükme göre çözümlenmesine olanak yoktur.

Öte yandan; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36.maddesinin Ortak Hükümler bölümünün (c) bendinin 3.fıkrasında, Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4 ünün memuriyette geçmiş sayılarak bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirileceği hükme bağlanmış bulunduğundan avukatlık hizmetleri sınıfında görev yapmayan davacının sözü edilen hükme göre, serbest avukatlıkta geçen hizmetleri intibakında değerlendirilemeyeceğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Belirtilen nedenle, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Öğretmen olan davacı, avukatlık topluluk sigortasına tabi serbest avukatlıkta geçen süresinin 2/3'ünün değerlendirmeye alınmamasına ilişkin işlemin iptali ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 195. maddesinde, emekliye tabigörevden önce sigortalı olarak avukatlıkta geçen sürenin kıdeme sayılması hususunun düzenlendiği, olayda davacının 1.10.1975 - 30.7.1978, 1.4.1980 - 25.1.1990 tarihleri arasında topluluk sigortasına tabi serbest avukat olarak çalıştığının ve 25.1.1990 tarihinde öğretmen olarak atandığının tartışmasız olduğu, bu durumda Avukatlık Yasasının 195. maddesi uyarınca sigortalı hizmetlerinin intibakında değerlendirilmemesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilerek derece ve kademe farkına ilişkin aylık ve özlük haklarının atama tarihi olan 25.1.1990 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazminine hükmedilmiştir.

Davalı idare; 657 sayılı Yasanın Ek ve Geçici Maddelerinde belirlenen tarihlerde memuriyete geçmemiş olan davacının, intibakının yapılmasına olanak bulunmadığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Yasanın 36. maddesinin C/3. fıkrasında, "Avukatlık Hizmetleri Sınıfına giren" memurların daha önce serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin intibaklarında değerlendirilmesi usulü düzenlenmekte, 1136 sayılı Avukatlık Yasasının "Emekliliğe tabi görevden önceki avukatlığın kıdeme sayılması" başlıklı 195. maddesinde ise, "Bu kanun gereğince topluluk sigortasına girmiş olup sigortalılığı devam eden bir avukat, emekliliğe tabi bir göreve veya hizmete atandığı yahut seçildiğinde,

sigortalılığına esas alınan avukatlık süresinin üçte ikisi kıdemine eklenerek intibakı yapılır ve görev veya hizmet aylığı ile emeklilik keseneğine esas aylığı yükseltilir" hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, 657 sayılı Yasanın 36/C-3. maddesindeki serbest avukatlıkta geçen sürelerin 3/4'ünün intibakta değerlendirileceği yolundaki hükümden yararlanabilmek için Avukatlık Hizmetleri Sınıfında görev yapmak zorunlu olmasına karşın, Avukatlık Yasasının 195. maddesi, belli bir sınıfta bulunma koşulu getirmeksizin, emekliliğe tabi bir göreve atanan bir avukatın, sigortalılığa esas alınan avukatlık süresinin üçte ikisinin intibakında değerlendirileceğini öngörmektedir.

657 sayılı Yasanın 36/C-3 maddesinde, 1136 sayılı Yasanın 195. maddesinden farklı olarak Avukatlık Hizmetleri sınıfında göreve başlayanlar lehine bir düzenleme yer almakta olup, Avukatlık Kanunundaki hükmün 657 sayılı Yasada yer alan hükme aykırı olduğundan sözedilemeyeceğinden, anılan Yasanın 237. maddesinin 1327 sayılı Kanunla değişik (b) bendinde; bu Kanuna aykırı hükümler içeren diğer kanunlardaki hükümlerin yürürlükten kaldırılacağı yolundaki düzenlemeye dayalı olarak Avukatlık Kanununun 195. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı yolundaki iddiaya itibar etmek mümkün değildir.