Danıştay 5. Daire E.1994/763 K.1996/2936

Bu itibarla esastan incelenme kabiliyeti bulunmayan davanın usul yönünden reddedilmesi gerekirken Mahkemece işin esasına girilerek işlemin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiş olup kararın bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: ...

Düşüncesi: Kamu çalışanlarının yer değiştirmeleri konusunda yönetime tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, yönetimin takdir yetkisi içine giren işlemlerde hukuken geçerli nedenlere dayanması gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.

Olağanüstü Hal Bölgesiyle ilgili olarak uygulanan işlemlerde de takdir yetkisinin söz konusu olduğu durumlarda bu yetki sınırsız tutulamaz. Bölgenin duyarlılığı ile birlikte hukukun üstünlüğü ilkesini esas almak ve Anayasal hakları engellememek gerekir.

Hizmetli olan ilgili hakkındaki yer değiştirme işleminin dayanağı, ...Valiliği Olağanüstü Hal Bürosunun 3.6.1992 gün ve OHB.20/675 sayılı yazısıdır. Bu yazıya göre davacı, bölücü terör örgütü ... ve örgütün faaliyetleriyle ilişki içindedir ve örgütle işbirliği yaptığı saptanmıştır.

Suçlama ciddi bir iştir ve böylesine bir suçlamanın da hukuki delile dönüştürülmesi gerekir. Bu dönüşümün gerçekleşmesi durumunda idari yönden yapılacak iş yer değiştirme işlemi değil kamu görevi dışında tutmadır.

Oysa ki, davacı hakkında adli kovuşturmaya gidilmediği gibi idari soruşturma da açılmış değildir. Somut saptamalarla ilgili belgeler gönderilmediği gibi İdare Mahkemesince istenmesine karşın da yerine getirilmemiştir. İstihbari nitelikteki belgelerin ise hukuken geçerli başka bilgi ve belgelerle doğrulanması ve böylece hukuki delil niteliğine kavuşmaları gerekir. Bu yapılmadıkca, bu belgelerin tek başlarına hukuki delil niteliğinde kabul edilmeleri ve ilgililere karşı kullanılmaları hukuk devleti ilkesine aykırı düşer.

Açıklanan nedenlerle, işleme dayanak olma niteliğinden uzak belgelere dayalı olarak uygulanan yer değiştirme işlemini iptal eden İdare Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: ... İli, ... İlçesi Erkek Öğrenci Yurdunda hizmetli olarak görev yapan davacı, ... Milli Eğitim Müdürlüğü emrine hizmetli olarak atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla. 657 sayılı Kanunun 76. maddesiyle idarelere memurların naklen atanmaları konusunda kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olarak takdir yetkisi tanındığı, diğer taraftan 430 sayılı KHK.'nin 3. maddesiyle Olağanüstü Hal Bölge Valilerine tanınan yetkilerin kullanılmasının da haklı, objektif ve somut sebeplere dayanması gerektiği, dava konusu işlemin tesisinde, ...

Valiliği Olağanüstü Hal Bürosunun 3.6.1992 günlü yazısıyla yapılan davacının yasadışı bölücü terör örgütünün faaliyetleri ile ilişki içinde bulunduğundan il dışına atanması yolundaki teklifinin esas alındığı öne sürülmüşse de, teklif yazısında belirtilen bu hususlara ilişkin olarak yapılmış somut tesbitler ve işlemde belirtilen soruşturma dosyasının ara kararlarıyla davalı idareden istenilmesine rağmen herhangi bir belgenin ibraz edilmediğinin anlaşıldığı,

bu durumda istihbari nitelikteki bilgilerden kaynaklanan ve herhangi bir somut bilgi ve belgeyle desteklenmeyen valilik teklifi üzerine tesis edilen işlemde takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davalı idare; ... Valiliğince davacının 430 sayılı KHK.'nin 3/a maddesi hükmüne göre il dışında bir göreve atanmasının teklif edildiğini, buteklif doğrultusunda dava konusu işlemin tesis edildiğini öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

430 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ve Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde olağanüstü hal ilan edilen illerde olağanüstü halin devamı süresince Olağanüstü Hal Bölge Valisine tanınan yetkiler sayılmış ve (a) bendinde "Görev alanı içindeki illerde güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen ve hizmetlerinden yararlanılamayan kamu personelinin yer değiştirmesini veya görev alanı dışında geçici veya sürekli olarak görevlendirilmesini ilgili kurum veya kuruluşlardan isteyebilir.

Bu istekleri derhal yerine getirilir. Bu personel hakkında kendi özel kanunlarındaki hükümler uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı KHK.'nin 4. maddesinde 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinin son iki fıkrasında yer alan "yetki devri" ile ilgili hükümlerin bu Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen ilave tedbirlere ilişkin yetkiler içinde geçerli olduğu vurgulanıp sözüedilen 285 sayılı KHK.'nin 4. maddesinin son iki fıkrasında, "yetki devri" ile ilgili olarak Olağanüstü Hal Bölge Valisinin yetkilerinden gerekli gördüklerini görev alanındaki illerin Valilerine ve Jandarma Asayiş Komutanına devredilebileceği öngörülmüştür.

Öte yandan 285 sayılı KHK.'nin 7. maddesinde "Bu Kanun Hükmünde Kararname ile Olağanüstü Hal Bölge Valisine tanınan yetkilerin kullanılması ile ilgili idari işlemler hakkında iptal davası açılamaz" hükmüne yer verilmiş olup; 430 sayılı KHK.'nin 10. maddesinde, 285 sayılı KHK. hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.

Olayda, Olağanüstü Hal Bölge Valiliğinin 22.2.1992 günlü, 92/252 sayılı yazısı ile, 430 sayılı KHK. ile Bölge Valisine verilen yetkilerin tamamının, kendi yetkileri saklı kalmak kaydıyla ve kendi mülki hudutlarında geçerli olmak üzere; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...

Valiliklerine devredildiği, devredilen bu yetki uyarınca ...Valiliğinin 3.6.1992 günlü, OHB.20/675 sayılı yazısında davacının yasadışı bölücü terör örgütü ... ve örgütün faaliyetleriyle ilişki içinde olup, örgütle işbirliği yaptığının tesbit edildiği, 430 sayılı KHK.'nin 3(a) maddesi hükmüne göre ilde görev yapmasının sakınca teşkil edeceği belirtilerek il dışında bir göreve atanması için Milli Eğitim Bakanlığına teklifte bulunulduğu ve bunun üzerine 430 sayılı KHK.'nin 3. maddesinin (a) bendine ve 657 sayılı Kanunun 76. maddesine göre dava konusu işlemin tesis edilerek ...

İli, ... İlçesi Erkek Öğrenci Yurdu hizmetlisi olan davacının ... Milli Eğitim Müdürlüğü emrine hizmetli olarak atandığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.

Bu durumda, 430 sayılı KHK.'nin 3. maddesinin (a) bendi ile Olağanüstü Hal Bölge Valisine verilen ve aynı KHK.'nin 4. maddesi delaletiyle 285 sayılı KHK.'nin 4. maddesi uyarınca ... Valisine devredilen yetki çerçevesinde dava konusu işlemin tesis edildiği açık olduğundan; 285 sayılı KHK.'nin 7. maddesi gereğince iptal davasına konu olamayacak bu işlemin iptali isteğiyle açılan davanın esasının incelenme olanağı bulunmayıp, işin esasına girerek dava konusu işlemin iptaline karar veren İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adıgeçen Mahkemeye gönderilmesine, 2.10.1996 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X)- GEREKÇEDE KARŞI OY-

Olağanüstü haller 1982 Anayasasında yeniden düzenlenmiş ve Anayasanın 119. ve 120. maddeleriyle Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna "tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım" hallerinin yanısıra "şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması" sebepleriyle olağanüstü hal ilan etmek yetkisi tanınmıştır.

Olağanüstü hallerin ortadan kaldırılması için başvurulan olağanüstü yönetim usullerinin ve ilgili makamlara tanınan yetkilerin kullanımının Devlet ve vatandaşlar açısından ağır ve önemli sonuçlar doğurduğu bir gerçektir. Bu nedenle bu yetkilerin yasalarca belirlenen kapsam ve sınırının yorum yoluyla genişletilmesi olanaklı gözükmemektedir.

430 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ve Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde olağanüstü hal ilan edilen illerde olağanüstü halin devamı süresince Olağanüstü Hal Bölge Valisine tanınan yetkiler sayılmış ve (a) bendinde "Görev alanı içindeki illerde güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen ve hizmetlerinden yararlanılamayan kamu personelinin yer değiştirmesini veya görev alanı dışında geçici veya sürekli olarak görevlendirilmesini ilgili kurum veya kuruluşlardan isteyebilir.

Bu istekleri derhal yerine getirilir. Bu personel hakkında kendi özel kanunlarındaki hükümler uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı KHK.'nin 4. maddesinde 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinin son iki fıkrasında yer alan "yetki devri" ile ilgili hükümlerin bu Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen ilave tedbirlere ilişkin yetkiler içinde geçerli olduğu vurgulanıp sözüedilen 285 sayılı KHK.'nin 4. maddesinin son iki fıkrasında, "yetki devri" ile ilgili olarak Olağanüstü Hal Bölge Valisinin yetkilerinden gerekli gördüklerini görev alanındaki illerin Valilerine ve Jandarma Asayiş Komutanına devredilebileceği öngörülmüştür.

Öte yandan 285 sayılı KHK.'nin 7. maddesinde "Bu Kanun Hükmünde Kararname ile Olağanüstü Hal Bölge Valisine tanınan yetkilerin kullanılması ile ilgili idari işlemler hakkında iptal davası açılamaz" hükmüne yer verilmiş olup; 430 sayılı KHK.'nin 10. maddesinde, 285 sayılı KHK. hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.

Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan "Hukuk Devleti" ilkesi, bir yönüyle, idarenin herçeşit eylem ve işleminin yargı denetimine tabi tutulmasını öngördüğüne göre 7. maddede yeralan kuralın Hukuk Devleti ilkesiyle bağdaşmadığı açıktır. Anılan maddenin yargı denetimi dışında tuttuğu işlemlerin münhasıran "olağanüstü hal bölge valisi"nin bu KHK ile tanınan yetkilerin kullanılması ile ilgili idari işlemleri olduğu vurgulanması gerekli bir husustur. Böylece 285 sayılı KHK., olağanüstü hal bölge valisinin yargı denetimi dışında tuttuğu işlemlerini hem işlemi tesis eden makam hem de işlemin konusu itibariyle sınırlamış bulunmaktadır.

7. maddenin hiçbir duraksama ve kuşkuya yer bırakmayacak bu açık düzenlemesi, esasında olağanüstü hal bölge valisine ait olan ancak 285 sayılı KHK.nin 4. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "Olağanüstü Hal Bölge Valisi bu yetkilerden gerekli gördüklerini görev alanındaki İl'lerin Valilerine ve Jandarma Asayiş Komutanına devredebilir." yolundaki hüküm gereğince kendilerine yetki devrinde bulunulan olağanüstü hal bölgesi içindeki illerin valilerince devredilen yetkilerin kullanılması ile ilgili olarak yapılan teklifler üzerine Bakanlıklarca tesis edilen işlemlerin de yargı denetimi dışında bırakılmasına izin vermemektedir.

Başta da belirtildiği gibi yargı denetiminden ayrık tutulan işlemler yalnızca "Olaganüstü Hal Bölge Valisi" tarafından tesis edilen işlemler olup; o bölgedeki Valilerin olağanüstü hal ilanını gerektiren konularla ilgili işlemleri ve bu hususta yaptıkları teklifler üzerine tesis işlemler için böyle bir ayrık durum öngörülmemiştir.

Öte yandan gerek 2935 sayılı Yasa ile öteki kimi yasalar gerekse 285 ve 430 sayılı KHK'ler ile Olağanüstü Hal Bölge Valisine tanınan yetkilerden bir bölümünün kullanımı, vatandaşların günlük yaşamlarını ağır biçimde ve derinden etkileyen sonuçlar yaratmaktadır.

Bu yetkilerin kullanılması sonucu vatandaşlara para, mal ve çalışma yükümlülükleri getirilebileceği gibi vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini önemli ölçüde sınırlamak ve hatta bu hak ve hürriyetlerin kullanılmasını, geçici bir süre için dahi olsa, tümüyle durdurabilmek de olanaklı kılınmıştır.

285 sayılı KHK.nin 7. maddesiyle yargı denetiminden ayrıklık halinin münhasıran bu yetkilerin Olağanüstü Hal Bölge Valisince kullanılması ile ilgili idari işlemlerle sınırlı tutulması, yetkilerin kullanımının ortaya çıkaracağı ağır sonuçlar nedeniyle olduğundan, söz konusu ayrıklığın olağanüstü hal bölgesi içindeki il valilerinin, kendilerine yetki devrinde bulunulması üzerine yaptıkları tekliflere dayanılmak suretiyle bizzat Bakanlıklarca tesis edilen işlemlere de teşmil edilerek kapsamının genişletilmesine hukuken olanak bulunmadığı görüşündeyim.

Belirtilen nedenle temyize konu kararın esastan incelenmesi gerektiği görüşüyle anılan kararın, dava konusu işlemin ... Valisine devredilen yetki çerçevesinde tesis edildiği dolayısıyla 285 sayılı KHK.'nin 7. maddesi gereğince iptal davasına konu olamıyacak olan bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın esasının incelenemeyeceği görüşüyle bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.