Danıştay 5. Daire E.2000/2380 K.2003/1427

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle İdare Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava; davacının Ulaştırma Bakanlığı … Dairesi Başkanlığı Şube Müdürlüğü görevinden, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü … Dairesi Başkanlığı emrine 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesine göre sözleşmeli personel statüsünde amir olarak atanmasına ilişkin 14.9.1999 günlü, 4246 sayılı Ulaştırma Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla ve; 657 sayılı Yasanın 76. maddesinde yeralan hükümlerden bahisle, dava konusu işlemde davacının görevinden alınmasını haklı kılacak ve hukuken geçerli kabul edilebilecek herhangi bir sebep gösterilmediği gibi, davalı idare savunmasında, atama işlemini haklı gösterecek nitelikte herhangi bir somut iddianın ileri sürülmediği, bu nedenle idarenin personelin atanması konusunda tanınan takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun kallanmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı idare; davacının … Hastanesinin 4.6.1982 tarihli raporunda, çalışma gücünün %98'ini kaybettiği yönünde tespit bulunduğunu, 1987- 1998 yılları arasında 3 kere iyi 9 kere orta derecede sicil aldığını, işlemin tesisinde takdir yetksinin keyfi olarak değil, hizmetin daha verimli yürütülmesi amacıyla kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanıldığını ileri sürerek İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

29.1.1990 günlü, 20417 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 399 sayılı KHK.'nin "İstihdam Şekilleri" başlıklı 3. maddesinin (b). bendinde "Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerin gerektirdiği asli ve sürekli görevler genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile kadro unvanları ekli (1) sayılı cetvelde gösterilen diğer personel eliyle gördürülür ve bu kadrolara atanan personel atandıkları kadrolarda sözleşmeli olarak da çalıştırılabilir..." hükmü getirilmiştir.

399 sayılı KHK'nin tümünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan iptal davası sonucunda, Anayasa Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, sözkonusu Kanun Hükmünde Kararnamenin bazı maddeleri, bu arada 3. maddesinin (b). bendinin 1. fıkrası Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Yüksek Mahkemenin kararında, bu maddede kamu iktisadi teşebbüslerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri asli ve sürekli görevlerin, maddede sayılan unvanlara sahip personel ile kadro ünvanları (1) sayılı cetvelde gösterilen personel eliyle gördürülmesinin ve bu personelin KHK'de belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Yasaya tabi tutulmasının öngörüldüğü; ayrıca bunların atandıkları kadroda sözleşmeli olarak da çalıştırılmasına olanak tanınarak, personelin önce kadroya atanmasının, sonra da kendisiyle sözleşme imzalanmasının sağlandığı;

böylece bu sistemle teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde hizmet verecek personele Anayasanın 128. maddesinde öngörülen güvencenin getirildiği; işletme esaslarına göre karlılık, verimlilik ve rekabet kuralları içinde hizmet vermesi gereken bu personelin, genel idare esasları dışında hizmet gören sözleşmeli personel ile toplu iş sözleşmeleri kapsamına giren diğer personelin aldıkları ücretlerle dengeli bir ücret alabilmesi olanağının tanındığı;

başka bir anlatımla, bu düzenlemenin, kamu iktisadi teşebbüslerinde farklı statüde çalışanlar arasında başarı durumlarına göre alınan ücretlerde bir denge sağlanmasına yönelik olduğunun görüldüğü belirtilmiş; ancak madde metninde genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü kılınılan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin belirlenmesine esas olacak bir ölçüt getirilmemesinin eksik bir düzenleme olduğu vurgulanmış ve herhangi bir ölçüt getirilmemesi nedeniyle,

genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerde çalışan kimi personelin (1) sayılı cetvel dışında kalması ya da genel idare esaslarına göre yürütülmesi gerekmeyen görevlerde çalışan kimi personelin (1) sayılı cetvelde yer alması olasılığına dikkat çekilmiştir.

Ayrıca madde metninde, "... bu kadrolara atanan personel atandıkları kadrolarda sözleşmeli olarak da çalıştırılabilir." denildiğinden, (1) sayılı cetvel kapsamındaki kimi personele atandıkları kadrolarda sözleşmeli çalışma olanağı verilirken, kimi personelin bu olanağın dışında bırakılacağı belirtilmiş. 3. maddenin (b). bendinin 1. fıkrası, eşitlik ilkesi yönünden Anayasanın 10. maddesine aykırı bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesinin bu kararı 13.8.1991 günlü Resmi Gazetede yayımlanmış ve kararın, yayımından itibaren 6 ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin kararının yürürlüğe girmesinden sonra oluşacak hukuki boşluk, 5.2.1992 kabul günlü, 3771 sayılı Kanunla doldurulmuş; 11.2.1992 günlü, 21139 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kanun 13.2.1992 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Sözüedilen 3771 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin (b) bendi değiştirilerek, bu bent hükmü.

"Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür.

Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli (1) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür.

Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme sonucunda, Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen "kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin belirlenmesinde esas olacak bir ölçüt getirilmediği" yolundaki eksiklik giderilmeye çalışılmış ve... kuruluşun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevlerin genel idare esaslarına göre yürütüleceği belirtilmiştir.

Yine bu hükme göre, (1) sayılı cetvel; maddede sayılan unvanlar ile kadro unvanları gösterilen diğer personelden oluşmakta ve bunların statüleri 657 sayılı Yasaya tabi olmaktadır.

Bu durumda, adıgeçen personelin naklen atanmaları konusunda 657 sayılı Yasanın 76. maddesi çerçevesinde işlem tesis edilebilecek; bunların 657 sayılı Yasaya tabi statülerinin sona ermesi konusunun da yine bu Yasadaki hükümlerle düzenlenmesi gerekecektir. Sözü edilen personelin (1) sayılı cetvelden (2) sayılı cetvele naklen atanmış olmaları, aynı zamanda 657 sayılı Kanun kapsamından çıkmaları sonucunu doğuracağından, bu Kanunda belirlenen haller dışında bunun mümkün olamayacağı açıktır.

Her ne kadar, 399 sayılı KHK nin değişik 3. maddesinde sayılan unvanların müfettişlik ve müfettiş yardımcılığı dışında kalan tamamı yönetim görevleriyle ilgili bulunmakta ve bu tanıma bağlı kalınarak (1) sayılı cetvelin düzenlenmesi halinde, bu cetvelde yer alanların sadece yönetim görevlerini ifa edebilecekleri ve naklen atanmalarının da ancak bu görevler arasında olabileceği düşünülebilir ise de; maddede "... ekli (1) sayılı cetvelde kadro unvanı gösterilen diğer personel" ifadesine de yer verilmiş olması karşısında, idarelerin maddede tanımı yapılan diğer görevler için de (1) sayılı cetvelden kadro talep edebilecekleri açıktır.

Nitekim, 399 sayılı KHK'nin 4. maddesi gereğince Bakanlar Kurulunca düzenlenen (1) sayılı cetvelde, 3. maddede sayılan görev unvanlarının dışındaki diğer unvanlı kadrolar da yer almıştır.

Buna göre yukarıda yeralan mevzuat hükümleri uyarınca, davacının (1) sayılı cetveldeki kadrodan (2) sayılı cetvele tabi bir pozisyona (sözleşmeli statüye) geçirilmesi hukuken mümkün olamayacağından, dava konusu atama işleminde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı gibi, sebep ve maksat denetimi suretiyle dava konusu işlemi iptal eden Mahkeme kararında ise hüküm fıkrası itibariyle hukuka aykırılık görülmemiştir.