Danıştay 5. Daire E.2003/6399 K.2004/3046

Dava konusu olan Adalet Bakanlığı atama teklifi, HSYK. tarafından davacının ataması sonucunu doğurduğu, davacının hukuki durumunda değişiklik yaptığına göre; kesin ve yürütülmesi gerekli işlem olduğu açıktır. Bu konuda HSYK. son mercii olarak 2802 göre bağlı yetki içinde karar vermesine dayalı olarak dava konusu işlemin kesin olmayan işlem ya da iç yazışma nitelğinde iptal davasına konu olamayacak işlem olarak nitelendirilmesinde anılan düzenleme karşısında hukuken olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, Anayasanın Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile ilgili 159. maddesinin son fıkrasında; Hakim ve Savcıların Adalet Bakanlığı merkez kuruluşundaki görevlere atanması iligilerinin muvafakatına bağlanmıştır. Ancak, Anayasa bu şekilde yapılan atamalarda, tekrar hakimlik-savcılık mesleğine atama konusunda açık bir düzenleme getirmemiştir.

Esasen 159. maddeden Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun işleyişi açısından Adalet Bakanlığına verilen yetki, sadece bir mahkemenin veya bir hakimin veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir Mahkemenin yargı çevresinin değişitirilmesi konumunda teklifte bulunmak ve merkez teşkilatına atanma yolunda rızaları olan kişilerin atamasını yapmaktadır.

Bunun dışında Adalet Bakanlığı'nın herhangi bir şekilde Anayasal bir kuruluş olan ve görevlerinde bağımsız olan hakim ve savcılarla ilgili atama, özlük, yükselme, seçim gibi konularda karar veren Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na yürütmenin bir kolu olan Adalet Bakanının ve Bakanlığı'nın hakim ve savcıların atamaları konusunda 2802 sayılı Yasanın 38. maddesine göre teklifte bulunması ve 2761 sayılı Yasanın 19. maddesine göre atamalarla ilgili taslağı hazırlayarak HSYK. sunması Anayasanın hukuk devletini düzenleyen 2. maddesine, yargı yetkisi ile ilgili 9. maddesine, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ile ilgili 11. maddesine,

Mahkemelerin bağımsızlığıyla ilgili 138. maddesine, hakimlik ve savcılık teminatı ile ilgili 139. maddesine, hakimlik ve savcılık mesleği ile ilgili 140. maddesine ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu düzenleyen 159. maddesine aykırı bulunduğundan, anılan düzenlemelerin Anayasanın 152. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gönderilmesi ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara bağlı olarak karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: … Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:

Dava; Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulunda Başmüfettiş olarak görev yapan davacının, Hakimlik ve Savcılık görevine naklen atanmasına ilişkin Adalet Bakanının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna yapmış olduğu teklifi içeren işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle uğradığı manevi üzüntüye karşılık olmak üzere …- lira manevi tazminatın ödenmesi istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; idareler arasındaki iç yazışma niteliğinde olan ve tek başına hukuki sonuç doğurma niteliği bulunmayan Adalet Bakanlığı işlemine karşı açılan davanın esasının incelenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

Davacı; 2802 sayılı Yasanın 36. maddesi uyarınca Adalet Bakanının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 30 gün içinde atama yapmak zorunda olması nedeniyle işlemin tek başına hukuki sonuç doğurmayan, iç yazışma olarak nitelendirilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmekte ve anılan İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun Atama ve Nakil başlıklı 19. maddesinde; "Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; atama ve nakillerde uygulanacak objektif esasları kapsayan Atama ve Nakil Yönetmeliği düzenler. Bu Yönetmelik Resmi Gazetede yayımlanır. Adalet Bakanlığı Özlük İşleri Genel Müdürlüğü ilgililerin taleplerini sicillerini ve tespit edilmiş sair hallerini, hizmetin icap ve ihtiyacı ile birlikte inceleyerek Kanuna, Atama ve Nakil Yönetmeliğine uygun olarak yapacağı taslağı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna sunar. Bu taslak ilgililerin gizli ve açık sicilleri ve diğer evrakı ile birlikte Kurul tarafından en geç bir ay içinde incelenir, aynen veya gerekli görülen değişiklikler yapılarak karara bağlanır ve Adalet Bakanlığına tevdi edilir." hükmü bulunmaktadır.

2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun Personel Genel Müdürlüğünün Görevlerini belirleyen 18/g-h-j maddesinde de paralel hükümlere yer verilmiştir.

Öte yandan, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 38. maddesinde; Bakanlık merkez kuruluşlarındaki hizmetlerde çalışan müsteşar dışındaki hakim ve savcıların, Adalet Bakanı'nın teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmış oldukları haklar korunmak suretiyle idari yargıdan olanların idari yargıda, adli yargıdan gelmiş olanların adli yargıda, durumlarına göre Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca uygun görülecek hakimlik ve savcılık görevlerine en çok otuz gün içerisinde atanacakları öngörülmüştür.

Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzerine Adalet Bakanlığı merkez teşkilatında çalışan müsteşar dışındaki hakim ve savcılara yönelik Adalet Bakanının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, 30 gün içinde atama yapmak zorunda olup; Kurulun Bakanın teklifini irdeleme, gerektiğinde yerinde görmeme yetkisi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, Adalet Bakanının merkez teşkilatında çalışan hakimler ve savcılar için Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna yaptığı teklif, ilgili hakim veya savcının merkez teşkilatında bulunduğu görevden alınması sonucunu doğuran kesin nitelikte bir idari işlemdir.

Olayda, Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulunda Müfettiş olarak görev yapan davacı, Adalet Bakanlığı'nın teklifi üzerine müfettişlik görevinden alınmış, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca çıkartılan 2003 yılı Temmuz Dönemi Hakim-Savcı Atama Kararnamesi ile … Cumhuriyet Savcılığına atanmıştır.

Bu durumda, davacının müfettişlikten alınması yolundaki Adalet Bakanlığı teklifinin, iptal davasına konu edilebilecek kesin ve icrai bir işlem niteliğini taşıdığı açık olduğundan, anılan teklifin; atamaya esas somut bilgi ve belgeleri içerip içermediği, takdir yetkisinin idarece kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden yerinde kullanılıp kullanılmadığı açısından yargısal denetime tabi tutulması gerekirken Mahkemece yapılan nitelendirmede ve davanın usulden reddi yolundaki kararda hukuki isabet görülmemektedir.