Danıştay 5. Daire E.2007/2538 K.2007/4851

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na 5413 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen ek 1. maddenin ikinci fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerine klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına; ilgili dalda uzman olan profesör veya doçentler ile ilgili dal tabipleri arasından Bakanlık tarafından atama yapılır. Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır. Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir." hükmü getirilmiştir.

Anılan yasa hükmü ile getirilen ikili atama biçiminin ne şekilde ve hangi esaslara dayalı olarak kullanılacağı hususunun düzenleyici bir işlemle saptanıp yapılacak atamalardan hangilerinin sınavla, hangi kadrolara ise sınavsız gerçekleştirileceği kurala bağlanmaksızın, sadece sınav koşuluna tabi olmayanlar arasından herhangi bir ölçüt gözetilmeden ve duyurulmadan atama yapılması yasada öngörülen yetkinin hiçbir hukuki sınava tabi olmaksızın kullanılması anlamına geldiğinden, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü: Üroloji uzmanı olan davacı, Sağlık Bakanlığı … Eğitim ve Araştırma Hastanesi Üroloji Kliniği Şef Yardımcılığına …'in atanmasına ilişkin 2.12.2005 tarihli işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

. İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla.

1219 sayılı Kanuna göre alınmış ihtisas vesikasını haiz olduğu, Tababet Uzmanlık Tüzüğüne göre uzmanlık eğitiminden geçtiği hususunda tereddüt bulunmayan ve Eğitim Personelinin Nitelik ve Seçim Esasları Hakkında Yönetmelikte belirtilen şef yardımcısı olabilmek için aranan şartları taşıyan ilgilinin, sınavsız olarak şef yardımcılığına atanmasında yürürlükteki mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi, bu durumun eğitim kurumlarında yürütülen kamu hizmetinin devamlılığı bakımından gerekli olduğu; idarenin atama konusunda haiz olduğu takdir yetkisinin sebep ve maksat unsurları bakımından hukuka uygun kullanıldığı sonucuna varıldığı;

doçent unvanını taşıyan ilgilinin Üroloji Kliniği Şef Yardımcılığına atanma şartlarını taşımadığı ve bu görevi gereği gibi yürütemeyeceği yolunda herhangi bir iddia ve kanıt ibraz edilmediği.

3359 sayılı Yasanın ek 1. maddesinin 2. fıkrasının halen yürürlükte bulunan ilk cümlesinde yer alan "Klinik şefi, klinik şef yardımcısı, başasistan ve asistan kadrolarına, açıktan atama izni alınmaksızın ilgili mevzuatı çerçevesinde atama yapılır." hükmüne dayalı olarak kurulan işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na 5413 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen ek 1. maddenin ikinci fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerine klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına; ilgili dalda uzman olan profesör veya doçentler ile ilgili dal tabipleri arasından Bakanlık tarafından atama yapılır. Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır. Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir." hükmü getirilmiştir.

… Mahkemesi'nin … günlü, E: … sayılı kararıyla, anılan madde hükmünün esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiş, bu karar 17.12.2005 günlü, 26026 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Dava konusu edilen atama, … Mahkemesi'nin yürürlüğün durdurulması kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından önce tekemmül etmiş olduğundan, yasal dayanağının bulunmadığına ilişkin iddiaya itibar edilmemiştir.

Ancak, dava konusu uyuşmazlığın dayanağı olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na 5413 sayılı Kanunun 6. maddesi ile eklenen ek 1. maddenin ikinci fıkrası hükmünün uygulanmasının ne şekilde olacağının tartışılması gerekmektedir.

Madde, Sağlık Bakanlığı'na eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şef ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atama yapma konusunda iki tercih ya da iki yöntem sunmaktadır. Bakanlık, bu kadrolara ya profesör veya doçent unvanına sahip olanlar arasından sınavsız ya da bu unvanlara sahip olmayan uzman tabiplerden açılacak olan sınavda başarılı olanlar arasından atama yapabilecektir.

Bu konuda, Bakanlıkça öncelikle yöntemin saptanması, daha sonra saptanan yönteme göre belirlenmiş olan usul ve esaslar çerçevesinde atama yapılması gerekmektedir. Zira madde hükmü ile hem profesör ve doçentlere, hem de uzman tabiplere klinik şef ve şef yardımcılığına atanma olanağı getirildiği halde, bunlar arasında sınavla ve sınavsız atanma ayrımı da yapıldığı için, esas atanma biçiminin hangisi, istisnai atanma biçiminin hangisi olduğu ortaya konmamıştır.

Uygulama, öteden beri sınavın esas, sınavsız atamanın istisna olduğu şeklinde ise de, son yasal düzenleme ile ortaya çıkan durum belirgin değildir. Bu durum, madde hükmünün uygulanabilmesi açısından bir düzenleme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Fıkranın son cümlesinde, sınavların usul ve esaslarının Bakanlık tarafından hazırlanacak Yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alındığından sınavlarla ilgili düzenleme yapma olanağı bulunmaktadır.

Sınavsız atamalar için böyle bir düzenleme yapılmasının öngörülmemiş olması, sınavsız atamalara ait esasların da bir Yönetmelikle düzenlenmesine engel değildir. Hatta bu bir zorunluluktur. Çünkü esasları belirlenmeyen sınavsız atama biçimi sınavla atama uygulamasının yerini alabileceği gibi, sınavla atanma hakkını tamamen ortadan kaldırabilecek şekilde de kullanılabilecektir.

Bu ise, yalnızca sınavsız-sınavla atanabilecekler arasında değil, sınavsız atanma hakkına sahip olan akademik unvanlı uzmanlar arasında da eşitsizliğe yol açabilecek bir uygulamadır. Bu nedenle sınavla ve sınavsız atama yapılacak kadroların belirlenmesi ile atamaların yapılması esaslarının bir düzenleyici işlemle saptanması, Yasa hükmünün hukuk kurallarına uygun biçimde uygulanabilmesi açısından zorunluluk arz etmektedir.

Başka bir deyişle, anılan Yasa maddesi hükmü ile davalı idareye klinik şef ve şef yardımcılığı kadrolarına ilgili dalda uzman olan profesör ve doçentler arasından sınavsız atama yapma konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, hukukun genel ilkeleri ile kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütü sınırları içinde kullanılabilecek nitelikte bulunduğu kuşkusuzdur. Bu yetki kullanılırken, hukukun genel ilkelerinden eşitlik ilkesinin gözardı edilemeyeceği, keza kamu yararı açısından objektiflikten vazgeçilemeyeceği, hizmet gerekleri yönünden de görev için en uygunu saptama konusunda gereken davranış biçiminin uygulanmasından geri durulamayacağı tartışmasızdır.

Bu itibarla, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na 5413 sayılı Kanunun 6. maddesi ile eklenen ek 1. maddenin ikinci fıkrası ile getirilen ikili atama biçiminin ne şekilde ve hangi esaslara dayalı olarak kullanılacağı hususunun düzenleyici bir işlemle saptanıp yapılacak atamalardan hangilerinin sınavla, hangi kadrolara ise sınavsız gerçekleştirileceğinin kurala bağlanmasından önce ve yalnızca sınav koşuluna tabi olmayanlar arasından ve herhangi bir ölçüt de gözetilmeden, duyurulmadan atama yapılması, Yasa maddesinde öngörülen yetkinin hiçbir hukuki sınıra tabi olmaksızın kullanılması anlamına gelmektedir ki, bunun hukuken kabulü mümkün değildir.

Nitekim, idarece bu yetki, dava konusu uyuşmazlığa esas olan klinik şef yardımcılığı atamasında da, bu kadrolara ve görevlere atanma koşullarını taşıyanlar arasından, hiçbir ilan ve duyuruda bulunulmaksızın, uygun görülen kişilerin anılan görevlere atama yapma yetkisine sahip olunduğu şeklinde yorumlanmış ve uygulanmıştır.

Belirtilen bu nedenlerle, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilmeden kurulan atama işleminde hukuka uyarlık ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet görülmemiştir.