Danıştay 5. Daire E.2009/4096 K.2012/1034

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:

Dava, davacının Mülga. Nükleer Tarım ve Hayvancılık Araştırma Merkezi Müdürlüğü merkez müdürü kadrosundan alınarak mühendis kadrosuna atanmasına ilişkin Başkanlık Makamının 30.12.2005 tarih ve 4130-2119 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır..

İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla; başarısızlığı ve yetersizliği yolunda bir iddia bulunmayan davacının geçmiş hizmetlerine bakıldığında kariyer ve liyakat ilkeleri doğrultusunda yükseldiği, 657 sayılı Yasanın 91. maddesi kapsamında kadrosu kaldırılan memur durumunda olup, yeni ihdas edilen müdürlük kadrosuna atanmasına engel bir durumun bulunmadığı, kaldı ki, bu görevin vekaleten atamalar ve görevlendirmelerle yürütüldüğü gözönünde bulundurulduğunda dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 76. maddesinin 1. fıkrasında "Kurumlar, görev ve ünvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler" hükmüne yer verilmiştir.

Bu madde ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açık olup, bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Yer değiştirme suretiyle atamalar, atamanın koşulu işlemler niteliğinde olduğundan, yöntem ve yetki koşutluğu yanında, nakledilecek boş bir kadronun varlığı temel koşuldur. Bir hizmet yeri olan ve kişiyi örgütle bütünleştiren kadro, memur güvencesinin bir parçasıdır. 657 sayılı Yasa'nın 33. maddesinde öngörülen, "Kadrosuz memur çalıştırılamaz" hükmüyle de, bu güvence yasal koruma altına alınmıştır.

Atama ise, kişiyi önceden nesnel olarak belirlenen bir statüye sokan, belli bir göreve getiren yönetsel işlem olup neden ögesi, bir kamu hizmetinin var olması ve bu kamu görevinin bir kadrosunun bulunmasıdır. Atama işlemi ile memuriyet statüsü içine giren kişinin bu statü dışına ne şekilde çıkacağı ise, 657 sayılı Yasa'nın 4. Bölümünde "Memurluğun Sona Ermesi" başlığı altında düzenlenmiştir. Görevden alma biçiminde bir uygulamaya, bu bölümde yer verilmemiştir.

657 sayılı Yasa, memurun memur statüsü içinde kalmayı sürdürürken, bir süre kadrosuz veya görevsiz duruma düşmesini, açık hükümlerle düzenlenen sayılı ve sınırlı istisnai durumlara özgülemiştir. Bunun en belirgin istisnası, 91. maddeyle getirilen kadronun kaldırılması uygulamasıdır. Düzenlemeye göre, kadro kaldırılmakla beraber, memur memuriyet statüsü içinde tutulmakta, hak ve yükümlülüklerini sürdürmektedir. Geçici olarak görevden çıkarma veya görevden uzaklaştırma uygulamalarında ise, memur kadro ilişkisini yitirmemekte, görevsiz kalmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 1978 yılında mühendis olarak göreve başladığı 22.5.2003 günlü, 341 sayılı işlemle. Nükleer Tarım ve Hayvancılık Araştırma Merkezi Müdürlüğü'ne atandığı, 10.1.2005 günlü, 147 sayılı işlemle bu görevinden alınarak mühendis olarak atanması üzerine açtığı davada.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, 29.8.2005 günlü, 1388 sayılı işlemle de yargı kararının uygulanarak davacının Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (Mülga. Nükleer Tarım ve Hayvancılık Araştırma Merkezi Müdürlüğü) Merkez Müdürü olarak atandığı 1.7.2005 tarih ve 25862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13.6.2005 tarih ve 2005/9005 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Türkiye Atom Enerjisi Kurumuna bağlı.

Nükleer Araştırma ve Eğitim Merkezi ile. Nükleer Tarım ve Hayvancılık Araştırma Merkezinin kaldırılarak. Nükleer Araştırma ve Eğitim Merkezinin kurulmasına karar verildiği, 30.9.2005 tarih ve 2005/9561 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile. Nükleer Tarım ve Hayvancılık Araştırma Merkezi Müdürlüğü kadrosunun iptal edildiği, anılan kararın 19.11.2005 tarih ve 35998 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; kadrosu kaldırılan memur durumunda bulunan davacının, yeni oluşturulan bir kadroya atanması konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, belli bir kadroya atama yapılması için idarelerin yargı kararıyla zorlanması da mümkün olmadığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yoldaki İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle … İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 14.3.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)KARŞI OY

657 sayılı Kanun'un 91. maddesine göre, kadrosunun kaldırılması nedeniyle açıkta kalan davacı varken, davacının sınıf ve derecesinde boşalan müdürlük kadrosuna başkası atanamayacağından, dava konusu işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.