Danıştay 5. Daire E.2013/8213 K.2014/6412

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:

Hazine Avukatı olarak görev yapan davacı, serbest avukatlıkta geçirdiği sürelerin 657 sayılı Kanun'un 36/C-3 maddesi uyarınca 3/4'ünün memuriyette geçirilmiş sayılarak derece ve kademe ilerlemesinin buna göre yapılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 15.4.2011 tarih ve 9236 sayılı işlemin iptali ile özlük haklarının hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

… İdare Mahkemesi'nce; davacının avukatlıkta geçirdiği 961 günün, 7 gününü topluluk sigortasına bağlı olarak, 954 gününü de özel bir hukuk bürosunda sigortalı olarak çalışmak suretiyle geçirdiğinden; söz konusu sürelerin serbest avukatlıkta geçirilmiş gibi kabul edilmesinin hukuken olanaksız olması nedeniyle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Beşinci Dairesinin 8.3.2013 günlü, E:2012/402, K:2013/1752 sayılı kararıyla İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.

Davacı, dava konusu işlemin 657 sayılı Yasa'nın 36/C-3. maddesi uyarınca hukuka aykırı olduğunu öne sürerek Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın kaldırılarak İdare Mahkemesi kararının bozulmasını istemektedir.

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesince verilen 8.3.2013 günlü, E:2012/402, K:2013/1752 sayılı karar kaldırılarak uyuşmazlığın esasına geçildi:

657 sayılı Yasanın 36. maddesinin, C bendinin 3. fıkrasında, "Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir.", aynı bendin devamında "Yukarıdaki fıkralara göre, değerlendirilecek hizmet süresinden sadece özel sektörde geçen süre 12 yılı geçemez." hükümlerine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Hazine Avukatı olarak görev yapan davacının, 23.1.2002 tarihinden başlayarak 21.9.2004 tarihine kadar çeşitli tarihlerde toplam 961 gün … Barosuna kayıtlı olarak sigortalı avukatlık yaptığı, 8.4.2011 tarihli dilekçesi ile serbest avukatlıkta geçen hizmetlerinin intibakında değerlendirilmesi istemiyle yaptığı başvurusunun serbest avukatlıkta geçen sürelerin 657 sayılı Yasa'nın 36/C-3 maddesi uyarınca kazanılmış hak aylığı yönünden değerlendirmeye alınabilmesi için, fiilen serbest avukatlık yapılması gerektiği, davacının ise vergi dairesinde mükellefiyetinin olmaması nedeniyle fiilen serbest avukat olarak görev yaptığının kabulünün mümkün olmadığı belirtilmek suretiyle dava konusu işlemle reddedildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemin dayanağı olan yukarıda değinilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin (C) fıkrasının (3) numaralı bendinin Anayasa'ya aykırı görülerek iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerine,

Anayasa Mahkemesi'nin 27.3.2014 günlü, E:2013/101, K:2014/63 sayılı kararı ile memuriyete girmeden önce mesleğini serbest olarak icra eden avukatlarla, bir işverene iş akdi ile bağlı olarak görevini yerine getiren avukatlar arasında bir ayrım yapılmak suretiyle, eski hizmetlerin, memuriyet kazanılmış hak aylık derecesinde değerlendirmeye alınmasını sadece serbest avukatlara tanıyan itiraz konusu kural ile adil ve makul olmayan bir ayrıcalık tanındığı, zira serbest avukatlar ile mesleğini diğer şekilde yerine getiren avukatlar arasında; mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak ve ödevler ve disiplin hükümleri bakımından bir fark bulunmadığı,

bu nedenle itiraz konusu maddenin (3) numaralı bendinde yer alan "serbest" sözcüğünün Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, söz konusu düzenlemede yer alan "serbest" sözcüğü iptal edilmiş, Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı 22.7.2014 günlü, 29068 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Anayasanın 153. maddesinin 3. fıkrası "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.".

5. fıkrası ise, "İptal kararları geriye yürümez." kuralını taşımaktaysa da, Anayasa Mahkemesi'nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez.

Öte yandan, Anayasanın 152. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "... Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." yolundaki kural da, Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanı sıra, iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da uygulanması gerektiğini açıkça vurgulamaktadır.

Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153.maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır.

Bu durumda, 657 sayılı Yasa'nın 36. maddesinin (C) bendinin 3. fıkrasında yer alan "serbest" sözcüğünün Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmesi nedeniyle bu maddeye dayalı olarak kurulan işlem yasal dayanağını kaybederek hukuka aykırı duruma gelmiş olup, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının da bozulması gerekmektedir.