Danıştay 5. Daire E.2013/9287 K.2013/9208

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:

Dava; Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu … Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü'nde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye ekli (II) sayılı cetvele tabi sözleşmeli personel statüsünde tekniker olarak görev yapan davacının, eş durumu nedeniyle … Hurda İşletmeleri Müdürlüğü emrine naklen atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 20.6.2008 gün ve 1211 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesi'nce verilen kararla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72. maddesi ile Anayasanın 41. maddesinden bahisle, ailenin korunmasının, Anayasa ile tanınmış sosyal bir hak olduğu, kamu hizmetinin daha verimli yerine getirilmesi bakımından kamu görevlileri için daha da önem taşıdığı, aile birliği bozulan kamu personelinin verimli ve etkin bir şekilde görev yapmasının umulamayacağı, davacının bu konuda haklı bir beklenti içinde bulunduğu, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı idarece anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda.

399 sayılı KHK'da sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Kanun'un uygulanacağı yönünde bir hüküm getirilmediği, anılan KHK'nın 58. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükmün 1 sayılı cetvele tabi sözleşmeli personeli kapsadığı, bu durumda, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye tabi 2 sayılı cetvelde sözleşmeli personel statüsünde görev yapan davacının, eş durumu özrü nedeniyle atanması mümkün bulunmadığından,

eşinin çalıştığı … iline atanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, anılan işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle verilen Danıştay Beşinci Dairesi'nin 28.6.2013 günlü, E:2013/4348. K:2013/5620 sayılı kararıyla İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur.

Davacı, Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen kararın hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve bu kararın düzeltilmesi suretiyle İdare Mahkemesi kararının onanmasını istemektedir. Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizce verilen 28.6.2013 günlü, E:2013/4348; K:2013/5620 sayılı karar kaldırılarak dava konusu uyuşmazlık yeniden incelendi:

399 sayılı KHK'nın "istihdam şekilleri" başlıklı 3. maddesinin a bendinde "teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği" belirtilmiş.

3771 sayılı Kanun ile değişik b bendinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, "teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür" denildikten sonra ikinci fıkrasında, "bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır" hükmü, (c) bendinde ise,

"(b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personeldir.

(Bunlar bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sözleşmeli personel olarak geçecektir.)..." hükmüne, 58. maddesinin ikinci fıkrasında, "Sözleşmeli personele ilişkin olarak bu Kanun Hükmünde Kararnamede hüküm bulunmayan hallerde, Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ilgili hükümleri uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; … Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü emrinde 399 sayılı KHK'nın (II) sayılı cetveline tabi sözleşmeli tekniker olarak görev yapan davacının, eşinin … Hava Limanı Başmüdürlüğünde 399 sayılı KHK'ya ekli (II) sayılı cetvel uyarınca sözleşmeli makine teknikeri olarak görev yaptığı ve …'ye atanmasının mümkün olmadığından bahisle … Hurda İşletmeleri Müdürlüğüne atanmak için başvuruda bulunduğu, bu başvurunun, davacının hizmetine duyulan ihtiyaç nedeniyle reddedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, 399 sayılı KHK'nın 3. maddesinin (b) bendinde belirtilen idari personel ile 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel hakkında, KHK'da belirtilen hükümler dışında doğrudan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş iken, 58. maddesinin ikinci fıkrasında ise, 3 maddenin (b) bendinde belirtilen personel dışındaki sözleşmeli personel yönünden 657 sayılı Kanun'un uygulanabilmesi Devlet Personel Başkanlığı'ndan görüş alınması kaydına bağlanmıştır.

Bu düzenleme ile; sözleşmeli personel hakkında işlem tesis edilmesi gereken ancak 399 sayılı KHK'da hüküm bulunmayan hallerde, işleme dayanak alınacak mevzuat hükmünün tespiti konusunda Devlet Personel Başkanlığı'nın görüşüne başvurulmak suretiyle hizmetin aksamadan yürütülmesinin amaçlandığı açık olup, bu kapsamda Devlet Personel Başkanlığı'ndan görüş alınıp alınmayacağı hususunda idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır.

Aksi düşünce ile, 1 sayılı cetvele tabi ve bir kadroya bağlı olarak çalışan personel ile 2 sayılı cetvele tabi bir pozisyonda hizmet sözleşmesi ile istihdam edilen personel arasında 657 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinin uygulanması yönünden bir fark kalmayacak ve Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin (b) bendinin ikinci fıkrasında getirilen, "bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır" şeklindeki düzenleme anlamsız hale gelecektir.

Bu durumda; 399 sayılı KHK'da eş durumu nedeniyle naklen atanmaya ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, davalı idarece davacının başvurusu hakkında 657 sayılı Kanun'un uygulanabilmesini teminen Devlet Personel Başkanlığı'ndan görüş alınması gerekli görülmeyerek başvurunun hizmetine duyulan ihtiyaç nedeniyle reddedildiği göz önüne alındığında, anılan KHK uyarınca eş durumu nedeniyle atanma hakkı bulunmayan davacının başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle … İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, E:…; K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 05/12/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

399 sayılı KHK'nin 58. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca, bu Kararnamede hüküm bulunmayan konularda sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması Devlet Personel Başkanlığının görüşünün alınması koşuluna bağlı kılınmış ise de, idarenin görüş almama yönünde bir takdir yetkisinin bulunmadığı düşüncesiyle Daire görüşüne katılamadığım gibi; uyuşmazlık konusu olayda, 657 sayılı Yasada davacının isteğini destekleyen bir hüküm bulunmadığı için iptal kararının isabetli olmadığı ve bozma kararının gerekçesinin bu şekilde oluşturulmasının uygun olacağı görüşüyle gerekçe yönünden karara karşıyım.

(XX) KARŞI OY

Davacının karar düzeltme isteminin kabul edilerek, mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle karara karşıyım.