Danıştay 5. Daire E.2016/24900 K.2020/5480

Dava konusu istem: Polis memuru olan davacının, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görev yapmakta iken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine.

Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/16. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih … sayılı kararının da. İdare Mahkemesinin … tarih E:… sayılı yürütmenin durdurulması kararı verilmesi akabinde … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine.

Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5 maddesi uyarınca ''hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle "6 ay kısa süreli durdurma" cezası ile cezalandırmasına ilişkin Batman Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … tarih …sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; davacıya …Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesi tarafından psikoseksüel bozukluk tanısı konulduğu ve davacının durumunun Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği EK-3 IIIV bölümünün D diliminin 5.maddesi kapsamında değerlendirilebileceğinin belirtildiği, davacının ruhsal durumunun bozuk olduğu, daha önce intihar girişiminde bulunduğu ve bu nedenle silahı alınarak silahsız görev yaptığı, davacının eşcinsel eğilimlerini mesleğine yansıttığına dair bir delil, tespit veya tanık bulunmadığı, soruşturma raporunda da;

iki kişi arasında geçen ve samimi ikrar dışında ispatı mümkün olmayan bu tür ilişkilerin somut olarak sübuta erdirilmesi mümkün olmadığının ve davacının suçlanmasına yeter delil elde edilemediğinin belirtildiği, davacının mahremiyet alanı içerisinde rızasıyla eşcinsel ilişkiye girdiği kabul edilse dahi söz konusu fiilin disiplin suçu oluşturmadığı, aksinin kabulünün Anayasa'nın 20/1. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi uyarınca "özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının" ihlali sonucunu doğuracağı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının hakkında düzenlenen soruşturma sonucu sübuta eren eylemi nedeniyle devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırıldığı, bu işlemin yargı kararı ile iptali üzerine meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu işlemin de yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği, daha önceki yargı kararları içerikleri göz önüne alınarak davacının Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5 maddesi uyarınca "Hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak suçundan 6 ay kısa süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Polis memuru olarak görev yapan davacının lise dönemlerinden itibaren duygusal ve cinsel birliktelik yaşamak amacıyla kendi hemcinsleri ile arkadaşlık kurduğu, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görevli iken eşcinsellerin gittiği yerleri öğrendiği, bu mekanlardan edindiği bir arkadaşı ile cinsel birliktelik yaşadığı,.

İl Emniyet Müdürlüğünde göreve başladıktan sonra internet üzerinden tanıştığı şahısla duygusal birliktelik yaşadığı, bu ilişkisinde sorun olduğu zamanlarda internet üzerinden arkadaş edindiği ve cinsel birliktelik yaşadığı, hakkındaki ihbar ile ilgili Asayiş Şube Müdürlüğünde vermiş olduğu ifadenin samimi itiraf niteliğinde olduğu, disiplin soruşturması sırasında alınan tanık ifadelerinin bu ifadeyi doğrular nitelikte olduğu,

adı geçenin tutum ve davranışlarının yapmakta olduğu görevi ile bağdaşmayan ve devlet memuruna yakışmayacak davranışlar olduğu gerekçesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesi uyarınca İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırıldığı, anılan kararın iptali istemiyle açılan davada,.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan iptal kararı üzerine. Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 8/16. maddesi uyarınca Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve …sayılı kararı ile meslekten çıkarma cezası ile cezalandırmasına ilişkin alınan kararın iptali istemiyle açılan davada,.

İdare Mahkemesinin … tarih E:… sayılı yürütmenin durdurulması kararı verilmesi üzerine; bu davaya konu Batman Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, davacı Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 6/B-5 maddesi uyarınca 6 ay kısa süreli durdurma cezası ile cezalandırılmıştır.

Dava konusu işlemin tesisine neden olan.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı iptal kararının Dairemizin 02/11/2017 tarih ve E:2016/19176, K:2017/22015 sayılı kararıyla bozulduğu, davacı tarafından kararın düzeltilmesinin talep edilmesi üzerine Dairemizin 30/11/2020 tarih ve E:2018/4703, K:2020/5481 sayılı kararıyla; karar düzeltme isteminin kabulüne, davacının "Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmak" fiilini işlediğinin sabit olduğu görülmekte ise de.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde düzenlenen disiplin cezası ile karşılaştırıldığında lehe bir düzenlemenin getirildiği görüldüğünden, davacı hakkında, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 6. fıkrasının (z) bendinin (cc) alt bendi uyarınca değerlendirme yapılarak karar alınması gerekmekte iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesi ile dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık

bulunmadığına ve onanmasına karar verildiği ve kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

Bunun üzerine, ''hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle "6 ay kısa süreli durdurma" cezası ile cezalandırmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5. maddesinde, "hizmet dışında resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiili 6 ay kısa süreli durdurma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı açılan davanın kesinleşmediği görüldüğünden, iptali istenen işlemin tesisine neden olan davanın sonucunun değerlendirilerek İdare Mahkemesince yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.