Danıştay 5. Daire E.2018/4703 K.2020/5481

Dava konusu istem: Polis memuru olan davacının, ... İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görev yapmakta iken, ''memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak'' fiilini işlediğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararında; davacıya Elazığ Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesi tarafından psikoseksüel bozukluk tanısı konulduğu ve davacının durumunun Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği EK-3 IIIV bölümünün D diliminin 5.maddesi kapsamında değerlendirilebileceğinin belirtildiği, davacının ruhsal durumunun bozuk olduğu,

daha önce intihar girişiminde bulunduğu ve bu nedenle silahı alınarak silahsız görev yaptığı, davacının üzerine atılı olan eylemin görev dışında meydana geldiği , ancak davacının polis memuru olduğu ve polislik mesleğinin arz ettiği duyarlılık dikkate alındığında, disiplin hukuku ile beraber polislik mesleğinin gerektirdiği önem ve nitelikler bakımından da değerlendirme yapılması gerektiği, polislik mesleğini yürütenlerin kamu gücünü kullanarak toplumun genel güvenliğini, asayişini, huzur ve güvenini sağlama konusunda sorumlu olduğu ve bu durumdan kaynaklanan kendine özgü durumunun bulunduğu göz önüne alındığında,

polislik mesleğinin bir gereği olarak davacının özel yaşamındaki hal ve hareketleri ile ilişki kurduğu kişilerin konumlarına dikkat etmesi ve resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı zedeleyecek davranışlarda bulunmaktan kaçınması gerektiği belirtilmiş ve uyuşmazlıkta; davacının üzerine atılı fiili işlemek suretiyle memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğunun somut olarak ortaya konulamadığı,

ayrıca kişisel alana ait durumunun disiplin soruşturması sonunda getirilen teklife uygun şekilde Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 6/B maddesi uyarınca değerlendirilerek karar alınması gerekmekte iken bu husus gözetilmeden işlem tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davalının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Beşinci Dairesinin 02/11/2017 tarih ve E:2016/19176, K:2017/22015 sayılı kararıyla; soruşturma kapsamında alınan ifadeler, davacının ikrarı ve diğer bilgi ve belgeler dikkate alındığında davacının üzerine atılı olan suçu işlediği sabit olduğundan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle temyize konu karar hukuk ve usule aykırı bulunmuş ve kararın bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Davacı vekili tarafından; ceza verme süresinin zaman aşımına uğradığı, davacı hakkındaki iddiaların istirahatli olduğu zamana ilişkin olduğu, özel hayatının mahremiyeti içerisinde kaldığı, samimi ikrar olarak nitelendirilen ifadenin davacının sosyal baskı altında ve ilaç kullandığı sırada verilmiş olduğu, dava devam ederken mevzuatta değişiklik olduğu ileri sürülerek Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı tarafından; savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemiz kararının kaldırılarak İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 02/11/2017 tarih ve E:2016/19176, K:2017/22015 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Polis memuru olarak görev yapan davacının lise dönemlerinden itibaren duygusal ve cinsel birliktelik yaşamak amacıyla kendi hemcinsleri ile arkadaşlık kurduğu,. İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görevli iken eşcinsellerin gittiği yerleri öğrendiği, bu mekanlardan edindiği bir arkadaşı ile cinsel birliktelik yaşadığı,.

İl Emniyet Müdürlüğünde göreve başladıktan sonra internet üzerinden tanıştığı şahısla duygusal birliktelik yaşadığı, bu ilişkisinde sorun olduğu zamanlarda internet üzerinden arkadaş edindiği ve cinsel birliktelik yaşadığı, hakkındaki ihbar ile ilgili Asayiş Şube Müdürlüğünde vermiş olduğu ifadenin samimi itiraf niteliğinde olduğu, disiplin soruşturması sırasında alınan tanık ifadelerinin bu ifadeyi doğrular nitelikte olduğu,

adı geçenin tutum ve davranışlarının yapmakta olduğu görevi ile bağdaşmayan ve Devlet memuruna yakışmayacak davranışlar olduğu gerekçesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesi uyarınca İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmıştır.

Bunun üzerine, anılan kararın iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine, özlük ve sosyal haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde, “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak”, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hâller arasında sayılmıştır.

08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 6. fıkrasının (z) bendinin (cc) alt bendinde, bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmak fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren disiplin suçları arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta düzenleme yapılması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için öncelikle davacının işlediği fiile hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiği hususunun karara bağlanması gerekmektedir.

Ceza hukuku kökenli bir ilke olan ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuk normları uyarınca suç sayılan bir fiilin sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.

İdare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

Olay tarihinde, davacıya genel nitelikteki 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E-g maddesinde düzenlenen, “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” fiilinden ceza verildiği, ancak 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 6. fıkrasının (z) bendinin (cc) alt bendinde.

"Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmak" fiilinin karşılığının meslekten çıkarma cezası olarak düzenlendiği ve davacının fiilinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda, davacının "Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmak" fiilini işlediğinin sabit olduğu görülmekte ise de; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde düzenlenen disiplin cezası ile karşılaştırıldığında lehe bir düzenlemenin getirildiği görüldüğünden, davacı hakkında, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 6. fıkrasının (z) bendinin (cc) alt bendinde bendi uyarınca değerlendirme yapılarak karar alınması gerekmekte iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

(X)KARŞI OY

Polis memuru olan davacının, Sağlık Kurulu raporuyla da teşhisi konulan geçmiş yıllardan beri süregelen hal ve hareketleri sebebiyle silahına el konulduğu ve bu halinin özel yaşam sınırlarını aşarak çevresinde biliniyor olacak şekilde aleniyet kazandığı anlaşıldığından, bu fiillerin 7068 sayılı Yasanın 8/6-z (cc) alt bendinde tanımlanan suç kapsamında lehe değerlendirilmesine olanak bulunmadığından, düzeltilmesi istenen usule ve hukuka uygun olduğundan, karar düzeltme isteminin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.