Danıştay 5. Daire E.2020/3272 K.2023/14894

İstemin Özeti

667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 4/1-a maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığı'nın ... gün ve ... karar sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Bahsi geçen Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa'ya aykırı olduğu, gözaltı işleminin nedeninin 15 Temmuz 2016 günü mesai saatleri dışında üs komutanlığına usulüne uygun olarak kartını okutup giriş çıkış yapması olduğu, kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, Mahkemenin kopyala yapıştır usulü ile irdeleme yapmadan karar verdiği,

6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararın henüz kesinleşmediği oğlunun İstanbulda tutuklanan kişiler arasında olduğu iddiası yönünden ise, Hava Harp Okulu 1. Sınıf öğrencisi olan oğlunun o tarihte Yalova Yaz Eğitimi kampında oldukları 15 Temmuz 2016 tarihinde saat 22:30 da yataklarından kaldırılarak emirle otobüslere bindirildiği, diğer oğlunun ise ankesörden aranamayacağı, zira kendi adına hiç telefonu olmadığı iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : ... Düşüncesi : İdare Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeyerek gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirine uymamaktadır.

Bununla birlikte, kamu görevinden çıkarılma gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 24/06/2021 tarih ve E:2018/81, K:2021/45 sayılı kararıyla, 7086 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...üyeliği, mensubiyeti veya..." ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Bu nedenle, idari yargı yerlerince terör örgütleri ile iltisak ve irtibat noktasında değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Bu bağlamda; ilgili hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan verilen takipsizlik ya da beraat kararı ilgilinin FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi, ilgili hakkında örgüt üyeliğinden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ya da kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunması da anılan mahkumiyetin gerekçesi olan maddi tespitlere yönelik olarak ilgili hakkında irtibat ve iltisak kavramları yönünden idari yargı yerlerince ayrıca bir irdeleme yapılması gerekliliğini ortadan kaldırmayacaktır.

Şüphesiz terör örgütüne üyelik suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunması irtibat ve iltisak değerlendirmesi yönünden önemli bir veri olmakla birlikte, dava konusu işlemin irtibat ve iltisak sebebine dayanması nedeniyle, idari yargı yerlerince işlemin sebep unsuru yönünden ayrıca değerlendirme yapılması ve kararda bu değerlendirmeye ilişkin gerekçeye yer verilmesi zorunludur.

Mahkemelerce gerekçeli karar verilmesi ile dosyadaki mevcut delillerin, yargılamada yapılan değerlendirmedeki hukuki gerekçelerin taraflarca öğrenilmesi sağlanmaktadır. Kararın gerekçeli olması ilgililerin karara karşı kanun yoluna başvurması ve bu başvurulardaki iddialarını oluşturması açısından da önem arz etmektedir. Bu sebeple, mahkeme kararının gerekçesiz olmasının bir bozma sebebi olacağı açıktır.

Sonuç itibarıyla; kanun hükmünde kararnamenin verdiği yetkiye dayanılarak kamu görevinden çıkarılan kişiler tarafından anılan çıkarma işlemlerinin iptali istemiyle açılan davalarda, idari yargı mercilerince; kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisakının bulunup bulunmadığı hususunun, davalı idarelerce dosyaya sunulan tespitler ile davacı hakkında yürütülen ceza soruşturması ve/veya yargılamasında elde edilen maddi delillerin birlikte dikkate alınması suretiyle irdelenmesi ve kararlarda bu değerlendirmeye ilişkin gerekçeye yer verilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararında, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında mahkumiyet hükmü verildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

Anılan İdare ve Bölge İdare Mahkemesi kararları, yukarıda yer verilen tespitler ışığında değerlendirildiğinde; İdare ve Bölge İdare Mahkemesince, resen araştırma ilkesi uyarınca herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi davalı idare tarafından bakılan bu dosyaya sunulan bilgi, belge ve tespitler ile davacı hakkında yürütülen ceza soruşturması ve yargılamasında elde edilen maddi deliller değerlendirilmeksizin karar verildiği anlaşılmıştır. Ayrıca yargılama süreci devam eden ceza

davasının davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirilmesi de masumiyet karinesi gereğince mümkün değildir.

Öte yandan, davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanması sonucu verilen ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında yer alan;

"... ankesörlü/sabit hatların temin edilen HTS kayıtları üzerinde yapılan incelemede sanığın 0554 ... 10 GSM numaralı telefon hattının 10/01/2014 ile 05/07/2014 tarihleri arasında on (10) kez arandığı, on (10) aramanın beşinin (5), üç (3) ayrı ardışık arama içinde yer aldığı, üç ayrı ardışık aramada askeri personeller A.A., sanığın oğlu H.B.E. ve H.D.nin yer aldığı, beş (5) arama kaydının de tekil arama olduğunun 02/05/2018 tarihli HTS Analizi ve İnceleme ve Tespit Tutanağı ile tespit edildiği,

19/11/2018 tarihli bilirkişi raporunda BTK ve HTS kayıtlarının karşılaştırılıp incelenmesinde 02/05/2018 tarihli HTS Analizi ve İnceleme ve Tespit Tutanağı belirtilen aramaların tespit edildiği, 0 saniyelik kayıtların bulunabileceğinin Mahkememize bildirildiği, 11/05/2017 tarihli tutanakta Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde yirmibeş sene görev yaptığını belirterek emekli olduğunu belirten ve kimlik bilgilerini gizleyen şahsın, sanığın örgütün düzenlediği sohbetlere katıldığını beyan ettiğinin belirtildiği,

sanıkla birlikte ardışık olarak aranan askeri personellerden A.A. emniyette müdafi huzurunda verdiği beyanda örgütsel eylemlere ilişkin ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, beyanında 2014 yılı başlarında Balıkesir ilinde M. isimli şahsın sabit hattan arayarak görüşmek istediğini ifade ettiği, tanık her ne kadar kovuşturma aşamasında kim tarafından arandığını hatırlamadığını belirtmişse de tanık hakkında aynı suçtan soruşturma bulunduğu ve tanığın hazırlıkta müdafi huzurunda ayrıntılı ifade verdiği, bu nedenle hazırlık aşamasındaki beyanına itibar edildiği,

sanıkla birlikte ardışık olarak aranan H.D. tanık sıfatıyla verdiği ifadede sanığın örgütle irtibatına yönelik bilgi sahibi olmadığını, yine Mahkememizce tanık olarak dinlenen K.B. ifadesinde sanığı tanımadığını belirttiği anlaşılmakla, bu değerlendirmeler karşısında;

Örgütün hücre tipi yapılandığı, gizliliği şiar edindiği, özellikle devletin güvenlik gibi asli görevlerini yürüten iş kollarında üyelerinin örgütle bağlantısını sağlayacak herhangi bir iz bırakmamak için daha fazla tedbirli davrandığı, bu tedbirler çerçevesinde örgütün mahrem yapılanma içinde ilgilendiği askeri personel ile görüşecekleri yeri ve zamanı belirlemek amacıyla iletişimlerinin Ankesörlü/Kontörlü telefon hatları üzerinde kurulduğu,

bu aramalarda ardışık olarak aranan askeri personelin birbirlerini tanıyor olmaları ve yürütülen sohbet v.b. örgütsel faaliyetlere bir grup olarak katılmış olmalarının mümkün olduğu gibi, birbirlerini tanımıyor olmaları, Mahrem İmamın her bir askeri personel ile birbirlerinden habersiz olarak ayrı ayrı görüşmüş olmasının da mümkün olduğu,

sanığın asker kişi olarak ankesör/kontörlü telefonlardan asker olan diğer kişilerle ardışık olarak aranmak sureti ile örgütün gizlilik prensibi çerçevesinde aldığı tebdirin gereklerine uygun olarak hareket ettiği anlaşıldığından suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik beyanlarına itibar edilmeyerek üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülmüştür...." yönünde tespitlerin bulunduğu görülmüştür.

Bu durumda, her ne kadar İdare ve Bölge İdare Mahkemesince, davacı hakkında bakılan bu dosya kapsamındaki bilgi, belge ve tespitler ile ceza soruşturması/yargılaması kapsamındaki maddi deliller değerlendirilmeksizin, salt devam eden ceza yargılaması gerekçesine dayalı olarak davanın reddi yönünde kurulan hüküm hukuka aykırı ise de, ceza yargılamasında elde edilen deliller ile bakılmakta olan dava dosyasında yer alan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu hukuka aykırılık kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiş, davacının anılan örgüt ile irtibat ve iltisaklı bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan temyize konu İdare Dava Dairesi'nin hukuka uygun bularak hakkında yapılan istinaf başvurusunu reddettiği İdare Mahkemesi kararında; "...oğlu M.H.E.'nin İstanbulda tutuklanan kişilerden olduğu ve 669 Sayılı KHK ile askeri öğrencilikten ayırıldığı, diğer oğlu İ.C.E.'nin de askeri öğrencilikten 669 Sayılı KHK ile ayırıldığı, ankesörlü hatlardan adına arama kayıtlarının olduğu hususunun tespit edildiği" tespitlerine yer verilmiş ise de, davacının çocuklarına ilişkin olan ve doğrudan davacıya isnat edilemeyecek nitelikte olan hususların davacının anılan örgütle irtibatı ve iltisakı noktasında aleyhe bir durum olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.