Danıştay 5. Daire E.2020/5610 K.2023/14968

İstemin Özeti

Hava Kuvvetleri Komutanlığı, .... Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında subay olarak görev yapan davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen... İdare Mahkemesinin ...... tarih ve E:... K:...... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi... İdare Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Temyize konu kararın usule ve hukuka aykırı olduğu, hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmediği, bu nedenle ceza yargılamasının bekletici mesele yapılması gerektiği, FETÖ/PDY terör örgütü ile hiçbir bağının olmadığı, varsayımsal ihtimaller dahilinde hareket edildiği, ByLock programını kullanmadığı, Bank Asya müşterisi olmadığı, örgütten emir veya talimat almadığı, kamu görevinden çıkarılma işleminin hukuk devleti ilkesine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: ... Düşüncesi: İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.

Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasının kaldırılarak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223. maddesinin 4/a. fıkrası uyarınca davacı hakkında kurulan ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin kararda yer alan davacıya ait; "...

TSK bünyesinde teğmen olarak görev yaparken, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle irtibatlı ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle KHK ile kamu görevinden ihraç edilen sanığın (davacının), 2008 yılından 17/25 Aralık 2013 yılı ve sonrasında da örgütün içinde yer aldığı, bu dönem içerisinde örgütün evlerinde kaldığı, örgütün yönlendirmesiyle askeriyeye girdiği, sohbet adı altındaki toplantılarına katıldığı, sanığın (davacının) ikrarı ile tanıklar E.Ç. ve H.A.'nın anlatımlarından sabit olmuştur.

Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi gözetildiğinde sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır.

Sanık (davacı) hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama koşullarının oluşup oluşmadığı ve oluşmuş ise hangi ölçüler içeresinde uygulanacağı konusunda yapılan değerlendirmede.

TCK'nin 221. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ilgilisi hakkında "cezaya hükmolunmaz" hükmünün uygulanabilmesi için; fail örgüt üyesi olması, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun (TCK 302 yada TCK 309 maddeleri bağlamında amaç suçların) işlenişine iştirak etmemiş olması, örgütten gönüllü olarak ayrılmış olması ve örgütten ayrıldığını ilgili makamlara hakkında soruşturma olmadan bildirmesi gereklidir.

Bu koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde sanık hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. TCK'nin 221. maddesinin dördüncü fıkrası ilk cümlesinde yer alan ilgilisi hakkında "cezaya hükmolunmaz" hükmünün uygulanabilmesi için ise; fail örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi, yada üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden (silah sağlayan) olması, gönüllü olarak teslim olması,

üyesi bulunduğu örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek örgüte üye olmak suçundan dolayı yada örgüt adına işlenen suç ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek, silah sağlama suçlarından dolayı cezaya hükmolunmayacaktır. Dosyamıza konu somut olayda, ...sanık (davacı) ...'nın 19.07.2018 günü saat 14:15 sıralarında ...

KOM Şube Müdürlüğüne gelerek teslim olduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçu kapsamında etkin pişmanlıkta bulunup ifade vererek örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde, örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun bilgi veren sanık (davacı) hakkında TCK'nin 221. maddesinin dördüncü fıkrası ilk cümlesi hükmünün uygulanması gerekirken, ilk derece mahkemesince TCK'nin 221. maddesinin dördüncü fıkrası 1/2 oranında ceza indirimi yapılmasına karar verilmesi hatalı bulunmuş ve sanık (davacı) müdafinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.

Tüm bu sebeplerle ilk derece mahkemesinin hükmü kaldırılarak; kendiliğinden ve gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ve örgüt üyeleri hakkında örgütteki konumuna uygun bilgi verip etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen sanık (davacı) ... hakkında, TCK'nin 221/4. madde 1. cümle ve CMK'nın 223/4-a maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ..." tespitleri ile bakılmakta olan dava dosyasında yer alan davacı hakkındaki diğer tespitler bir arada değerlendirildiğinde,

davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.