Danıştay 5. Daire E.2021/115 K.2022/7678

İstemin Özeti

Davalı idare bünyesinde görev yapmakta iken 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin …tarih ve …sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun düzeltilerek reddine ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Somut olayda her ne kadar idari yargı önünde görülen bir yargılama olsa da suçlamanın niteliği ile cezanın ağırlığı dikkate alındığında somut olayda ceza hukuku anlamında bir “suçlama ve ceza” bulunduğu, bu durumda ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin uygulanması gerektiği, mahkemeye erişim hakkı ile bağımsız mahkeme ilkelerinin ihlal edildiği, OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi ile kamu görevinden çıkarılmasının mümkün olmadığı, masumiyet karinesinin ihlal edildiği,

ömür boyu kamu görevinde çalışamama gibi son derece ağır ve sivil ölüme yol açan bir ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu, özel hayata saygı hakkı, ayrımcılık yasağı, eğitim hakkı ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği, gerçekleştirdiği tarihte yasal nitelik taşıyan faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulamayacağı, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu,

ByLock verileri hukuka uygun olarak elde edilmediğinden hiçbir yargılamada delil olarak kullanılamayacağı, ByLock programına ilişkin hard disk ve flaş bellek'in kendisine verilmesi ve savunma hakkı tanınması gerektiği, çekişmeli yargılama, silahların eşitliği ve bağımsızlık ilkelerinin ihlal edildiği,

ByLock'a ilişkin ana deliller (hard disk ve flaş bellek) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, telefona indirilen bir program nedeniyle hiçbir kimsenin terör örgütü üyesi olamayacağı, ByLock programının suç olabilmesi için yazılan mesajların örgütsel faaliyet kapsamında ve suç teşkil eden içerikte olması gerektiği, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği, Devletin gözetimi ve denetimi altında faaliyet gösteren bir bankada hesabının bulunmasının dava konusu işleme dayanak olarak alınamayacağı, talimatla Bank Asya'ya para yatırmadığı,

… kod alı gizli tanıktan elde edilen kodlama bilgisinin fişleme niteliğinde olduğu ve davanın reddine dayanak olarak alınamayacağı, sadakat yükümlülüğüne riayet etmediğine ilişkin somut bir gerekçe ortaya konulmadığı belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : İdare Dava Dairesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır. Dava dosyasında yer alan davacı hakkındaki tespitler ile davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde, …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararında yer alan;

"...Sanık adına kayıtlı olup, kendisinin kulladığını kabul ettiği …no'lu GSM hattının, dosyaya Siirt Emniyet Müdürlüğü'nün 20/11/2017 tarihli İletişimin Tespitine İlişkin Analiz Raporu ve ekinde sunulan CD içerisindeki HIS (CGNAT) kayıtlarına göre.

11/08/2014 ile 16/04/2015 tarihleri arasında toplam 144562 kez ByLock sunucularına ait …, …, …ve …no'lu IP adreslerine bağlandığı, HIS (CGNAT) kayıtlarının dosya içerisinde HTS raporu ekinde sunulan CD içerisindeki baz istasyonlarını gösterir HTS kayıtlarıyla uyumlu olduğu, HIS (CGNAT) kayıtlarında yer alan baz kayıtlarının sanığın çalıştığı ve yaşadığı yerler ile uyumlu olduğu, HIS (CGNAT) kayıtlarında yer alan.

IMEI numarası ile Siirt Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 07/09/2017 tarihli ByLock sorgu evrakında tespit edilen IMEI numarasının uyumlu olduğu ve her iki evraka göre tespit edilen ByLock'a ilk giriş tarihlerinin de uyumluluk gösterdiği, sanığın bu şekilde ayrıntı ve hukuki mahiyeti Yargıtay. C.D'nin …tarihli.

Esas, …Karar sayılı (ilk derece mahkemesi sıfatıyla) ve …tarihli …Esas ve …Karar sayılı kararlarında belirtildiği üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüt mensuplarınca kullanıldığı anlaşılan kriptolu iletişim ağı olan ByLock programını kullandığı, Dosyada mevcut 29/07/2017 tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ve bu tutanağın incelenmesi ile düzenlenen 27/10/2017 tarihli ByLock'a ilişkin Araştırma Tutanağı incelendiğinde; sanığın kullanmış olduğu …numaralı GSM hattı üzerinden ByLock programını indirerek kullandığı,

kullanıcı ID numarasının "…", kullanıcı adının “…”, şifresinin ise "…" olduğu, sanığın programa girişine, program üzerinden arama, mesajlaşma ve mail yoluyla haberleştiğine dair log ve veri kayıtlarına dair tespitlerin bulunduğu, sanığın ByLock üzerinden …, …ve …ile irtibatlı olduğu, bu kişilerden …ID numaralı "…" kod adlı …'nın örgütün gizli yapısı Siirt Emniyet mahrem hizmetlerde imam (müdür sıfatıyla) yer aldığının araştırma raporunda belirtildiği..." tespitleri dikkate alındığında davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.