Danıştay 5. Daire E.2021/11731 K.2022/14

Dava konusu istem: Davalı idare bünyesinde emniyet müdürü olarak görev yapmakta iken re'sen emekli olan davacı tarafından, 686 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listede ismine yer verilmek suretiyle rütbe alma işleminin kaldırılması ve rütbesinin iadesi istemiyle Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurusunun reddine dair anılan Komisyonun …tarih ve …sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında; dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının birlikte incelenmesinden; hukuka uygun elde edilen delillerle, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından yapılan tespitlerde; davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğu belirlenen ByLock iletişim sistemini kullandığının tespit edildiği,

FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan özel öğretim kurumunda çocuğunun 2015-2016 yılları arasında öğrenim kaydının bulunduğu, kurumu tarafından Komisyona intikal ettirilen bilgi dosyasında …Cumhuriyet Başsavcılığı …hazırlık numaralı dosyası kapsamında ele geçirilen emniyet teşkilatı personeline ait örgüt arşivinde bulunan detay bilgisinde: KIRMIZI B5 (FETÖ mensubiyeti olan, sadakati ve bağlılığı olan ancak bazı konuları sorgulayan kişi) seviyesinde kodlandırılmış durumda olduğu, söz konusu tespitleri mesnetsiz bırakacak somut herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı,

ayrıca davacı hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan …Ağır Ceza Mahkemesinde E:…sayılı kovuşturmanın bulunduğu ve anılan kovuşturma kapsamında 22/01/2020 tarihli tutuklamaya yönelik yakalama emri düzenlendiği, iddianamede özetle.

"Şüpheli …'un FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün emniyet mahrem hizmetler yapılanması içerisinde yer aldığı ve örgüt üyesi olduğu, üzerine kayıtlı …no.lu telefonla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü kapsamında üst düzey ve tepe yönetimi ile görüşmelerinin bulunduğu, Cumhuriyet Başsavcılığımızca beyanı alınan Gizli Tanık …'ın 07/05/2017 tarihli ek beyanında ve yaptırılan teşhis işleminde; şüpheli …'un Sohbet Grubu, bu şahsın Ankara'da iken sohbetlerini yaptığı emniyet müdürlerinden …olduğunu beyan ettiği, şüpheli hakkındaki dosyada bulunan 29/07/2017 tarihli araştırma tutanağında;

şüpheli …'un FETÖ/PDY'ye müzahir olabileceği değerlendirilen kurum/kuruluşlar ile irtibatlı olduğu, çocuklarının KHK ile kapatılan okulda eğitim görmüş olduğu, şahsa ait …numaralı hattında …İP numaralı Bylock kaydının bulunduğu, şahsın FETÖ/PDY Terör Örgütü kapsamında söz konusu telefonlarla üst düzey ve tepe yönetimi ile görüşmelerinin bulunduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarında iletişim amaçlı kullandıkları Bylock isimli şifreli mesajlaşma ve iletişim yazılımını üzerine kayıtlı …no.lu telefon hattı ile …IMEI no.lu cihaz üzerinden 24/12/2015 tarihinden itibaren kullandığı,

Bylock çözüm içeriğinin henüz olmadığı" şeklinde tespitlerin bulunduğu, Mahkemenin 10/12/2019 tarihli ara kararı ile davacının Bylock kullanıcısı olup olmadığının sorulması ve Bylock sorgu tutanağının istenilmesi üzerine, …numaralı GSM hattı üzerinden 22/11/2014 tarihinden itibaren Bylock programını kendisinin kullandığının bildirildiği görülmüştür.

Bu durumda, davacının durumunun değerlendirilmesinde ve hükme esas alınabilecek nitelikte görülen Komisyon tespitleri dikkate alındığında, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile en az irtibat derecesinde bağının olduğu, davacının başvurusunun reddine dair Komisyon kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; dava konusu işlemin ceza hukuku anlamında bir yaptırım olduğu, bu nedenle ceza yargılamasındaki tüm ilkelerin somut olayda uygulanması gerektiği, bir kişinin aynı eylem ya da faaliyetler gerekçe gösterilerek iki kez yargılanamayacağı veya iki ayrı cezaya çarptırılamayacağı, işlendiği zaman kanunda suç olarak düzenlenmemiş bir eylemden dolayı cezalandırılamayacağı, idari işlemin yasal dayanaktan yoksun olduğu, masumiyet karinesine aykırı hareket edildiği, gerekçeli karar hakkı ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği,

ByLock verilerinin yasa dışı olarak elde edildiği ve yargılamada kullanılamayacağı, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiği, özel okula çocuğunu göndermesinin işlendiği zaman yasal olan bir faaliyet olduğu, sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğine dair hiç bir somut delil bulunmadığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan hakların ihlal edildiği belirtilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından; Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinde tahdidi olarak sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı anlaşılan dava konusu uyuşmazlık hakkında temyiz incelemesi yapılmasına olanak bulunmadığından, Bölge İdare Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun reddine dair karara yönelik temyiz isteminin incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir." hükmüne yer verilmiş, devamında Bölge İdare Mahkemelerinin temyiz edilebilecek nihai kararları sayma suretiyle belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı idare bünyesinde emniyet müdürü olarak görev yapmakta iken 686 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listede ismine yer verilmek suretiyle rütbesi alınan davacı tarafından, rütbe alma işleminin kaldırılması ve rütbesinin iadesi istemiyle Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurusunun reddine dair anılan Komisyonun …tarih ve …sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada verilen kararın, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde sayılan temyiz edilebilecek kararlar arasında yer almadığı ve istinaf incelemesinden geçmek suretiyle kesinleştiği açıktır. Bu durumda, istinaf incelemesi sonucunda kesinleşen kararın temyizen incelenmesine kanunen imkan bulunmamaktadır.