Danıştay 5. Daire E.2021/5255 K.2022/9483

Davanın konusu

Davacının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve E:.., K:.. sayılı kararının iptaline, bu karar nedeniyle yoksun kaldığı maaş ve parasal hakları ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL maddi ve 1.000.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Soruşturmaya konu fiilin zaman aşımına uğradığı, 2802 sayılı Kanun'un Geçici 19. maddesinde düzenlenen disiplin affı kapsamında yer aldığı, 2802 sayılı Kanun'un 97. maddesi uyarınca, somut delile dayanmadığı ve ilgililerce kanun yollarına başvuru sebebi olarak ileri sürülebilecek, hakim ve savcıların yargı yetkisi ve takdiri kapsamında kalan hususlara ilişkin olduğu, ceza davasının sonucunun beklenmeden karar verildiği, disiplin suçu oluşturduğu ileri sürülen, sanık hakkında tutukluluğun devamı içerikli mütalaayı, bir gün öncesinden arızi olarak görevlendirildiği duruşmada, yürütülen yargılamanın kapsamlı olması,

belirlenen sürede dava dosyasını tam olarak incelemesinin fiilen imkansız olması nedenleriyle, daha önceki duruşmalarda asıl yetkili cumhuriyet savcısı tarafından verilen mütalaaya uymak suretiyle verdiği, Ceza Muhakeme Kanunu'nda duruşmaya katılmaktan yahut mütalaa vermekten sarfınazarda bulunmak hakkında bir düzenleme olmadığı, Yargıtayın benzer durumlar için yerleşik uygulamasının lehine olduğu, öte yandan, verdiği mütalaanın icrai bir yargısal faaliyet olmadığı, Ağır Ceza Mahkemesi heyetince, sanığın aynı duruşmada tahliye edilmesine karar verildiği,

kendisi ile birlikte aynı eylemler sebebiyle şikayet edilen bir kısım hakim ve cumhuriyet savcısı hakkında soruşturma izni verilmediği, davalı idarenin tutumunun anayasal eşitlik ilkesine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu kararın hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Soruşturma aşamasında, davacının lehine ve aleyhine olan her türlü delilin toplandığı ve isnat edilen fiilin kuşkuya yer verilmeyecek nitelikte ortaya konulduğundan davacının anayasal eşitlik ve ayrımcılık yasağı ilkelerine aykırı hareket edildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı; davacı hakkında her ne kadar, FETÖ/PDY terör örgütü ile üyelik, mesubiyet, iltisak veya irtibat şeklinde bağlantısının bulunduğu, Anayasa ve Kanunlara uygun olarak vicdani kanaatine göre karar vermediği,

FETÖ/PDY örgüt yapılanmasının içine girerek örgüt hiyerarşisi ve ideolojik bağlılık duygularıyla hareket ettiği gerekçesiyle soruşturma yapılmış olsa da, meslekten çıkarılmasına ilişkin verilen kararın 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tesis edildiği; kaldı ki, aynı eylemin 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinin son fıkrası kapsamında da cezalandırılabileceğinin açık olduğu; davacı hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ...

Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen yargılamada 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan mahkumiyet kararının istinaf ve temyiz incelemeleri neticesinde onanarak kesinleştiği, davacı hakkında "görevi kötüye kullanma" ve "kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma" suçlarından Yargıtay 8. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla yürütülen ceza davası derdest olmakla birlikte, 2808 sayılı Kanun'da ve 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Kanunu'nda hakim ve savcılara disiplin cezası verilmesi sırasında devam eden kovuşturma sonucunun beklenmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı;

davacının disiplin cezasına konu eylem tarihinin 12/12/2013 olduğu, 2808 sayılı Kanun'un geçici 19. maddesinin kapsamının 14/02/2005 tarihi öncesinde gerçekleşen eylemleri içermediğinden davacının, fiilinin disiplin cezası affına konu olduğu iddiasının temelsiz olduğu; dava konusu kararın hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ..'IN DÜŞÜNCESİ

Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ: Dava, davacının, İstanbul Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı döneme ilişkin olarak 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına yönelik Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı maaş ve parasal hakları ile 10.000,00 TL maddi ve 1.000.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Meslekten çıkarma cezası" başlıklı 69. maddesinde.

"Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir.68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir.

Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir.

Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.

Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir.

Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının eski İstanbul halen Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Savcısı iken hakkında yapılan soruşturma sonucu Hakimler ve Savcılar Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile 667 sayılı KHK'nın 3'üncü maddesinin (I) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu sabit görüldüğünden meslekte kalmasının uygun olmadığı ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği, hakkında açılan kamu davası neticesinde ise ...

Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, anılan karara davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu. Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… kararıyla esastan reddedildiği, söz konusu kararın temyizi üzerine Yargıtay ...

Ceza Dairesinin … tarih E:…, K:… sayılı kararıyla hükmün onanarak kesinleştiği, taksirli suçlar hariç olmak üzere altı aydan fazla hapis cezası aldığından dolayı 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69'uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararıyla, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu değerlendirilerek hakkında açılan kamu davası sonucu aldığı hapis cezası dikkate alınarak 2802 sayılı Kanunun 69. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilen meslekten çıkarma cezasında hukuka aykırılık görülmemiştir. Diğer taraftan, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu nedenle meydana geldiğini ileri sürdüğü kayıplarının tazminine de olanak bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Hakimler ve Savcılar Kurulu. Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacıya isnat olunan silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılama neticesinde, davacının, ...

Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu mahkumiyet hükmünün kanun yolu incelemesinden geçerek kesinleştiği, 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca “Taksirli suçlar hariç olmak üzere altı aydan fazla hapis cezası almış olmak” halinin meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği anlaşıldığından, 2802 sayılı Kanun’un 69. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Söz konusu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin Hakimler ve Savcılar Kurulu. Dairesinin … tarih ve E:2020/703 sayılı kararı ile; itirazın ise Hakimler ve Savcılar Kurulu. Dairesinin … tarih ve E:… sayılı kararı ile reddi üzerine söz konusu karar, 13/01/2021 tarihinde kesinleşmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İlgili Mevzuat 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Meslekten çıkarma cezası" başlıklı 69. maddesinde, "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir.

68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir.

Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir..." hükmü yer almaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacının üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı davada, 8 yıl, 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu karar onanarak kesinleşmiştir.

Bu nedenle; davacının kesinleşen mahkumiyet kararından dolayı, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "...taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir" hükmü uyarınca meslekten çıkarılması için öngörülen koşul gerçekleştiğinden, dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan; dava konusu kararın, Hanefi Avcı davasıyla ilgili olarak hakkında yürütülen soruşturma sonucunda tesis edildiği kabulüyle olayda söz konusu eylemin zaman aşımına uğradığı, buna ilişkin disiplin cezasının af kapsamında olduğu yolunda iddialara yer vermiş ise de; dava konusunun, münhasıran davacının FETÖ terör örgütüne üyeliğinden dolayı yapılan yargılaması sonucunda aldığı mahkumiyetten kaynaklandığı dikkate alındığında, bu iddialara itibar edilmemiştir.

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu karar nedeniyle maaş ve parasal hakları ile tarafına maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi yolundaki isteminin de reddi gerekmektedir.