Danıştay 5. Daire E.2021/7624 K.2021/2956

2- … Bakanlığı / … VEKİLİ : Av….

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un ekli (II) sayılı listesinde yer alan özel öğretim kurum ve kuruluşları ile özel öğrenci yurtları ve pansiyonlarının başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kapatılması üzerine anılan listede yer alan Özel …. Öğrenci Etüt Eğitim Merkezinin kapatılması işleminin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Özel … Öğrenci Etüt Eğitim Merkezinin kapatılmasının doğrudan, kanun hükmü ile varlık kazandığı ve 6749 sayılı Kanun'da bu konuda idareye herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem kurma olanağı tanınmadığı, davacının hukuki durumunu etkileyen idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Davanın incelenmeksizin reddi yolundaki. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacının istinaf başvurusunun reddine ilişkin. Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine verilen. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…. sayılı kararıyla; temyiz yargılama giderlerinin ödenmediği, bunun üzerine temyiz isteminin incelenebilmesi için zorunlu olan 65,40 TL temyiz karar harcı ile 100,00 TL posta giderinin başkanlık yazısının tebliğinden itibaren (15) gün içinde tamamlanması gerektiği,

aksi halde "temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılacağı" yönündeki 24/05/2017 günlü başkanlık yazısının davacı vekiline 02/06/2017 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen belirtilen sürede eksikliklerin tamamlanmadığı görüldüğünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kendisinin ve vekilinin cezaevinde olması nedeniyle gerekli harç ve giderlerin yatırılması için verilen süreden haberlerinin olmadığı, avukatının hangi tarihten beri tutuklu bulunduğunun tespit edilerek temyiz harç ve giderlerini ödemek üzere yeniden süre verilmesi gerektiği, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı temyiz başvurusunun kabul edilmesi ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un ekli (II) sayılı listesinde yer alan özel öğretim kurum ve kuruluşları ile özel öğrenci yurtları ve pansiyonlarının başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kapatılması üzerine anılan listede yer alan Özel … Öğrenci Etüt Eğitim Merkezinin kapatılması işleminin iptali talebiyle görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, İdare Mahkemesinin ilk kararının verildiği tarihte yürürlükte bulunan ve 3622 sayılı Kanun ile değişik 48. maddesinin 6. fıkrasında, "Temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamının ödenmemiş olması halinde kararı veren mahkeme veya Danıştay daire başkanı tarafından verilecek onbeş günlük süre içinde tamamlanması, aksi halde temyizden vazgeçilmiş sayılacağı hususu temyiz edene yazılı olarak bildirilir. Verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı taktirde, mahkeme, ilk derece mahkemesi olarak davaya bakan Danıştay Dairesi, kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar verir." hükmüne yer verilmiştir.

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Vekile ve kanuni mümesile tebligat" başlıklı 11. maddesinde; vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı, vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılmasının yeterli olduğu hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Bir Avukatın Geçici Olarak Görevlendirilmesi" başlıklı 42. maddesinin 1. fıkrasında, "Bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, avukatın kayıtlı olduğu baro başkanı, ilgililerin yazılı istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak şartiyle, işleri geçici olarak takip etmek ve yürütmek için kendi barosuna kayıtlı bir avukatı görevlendirir ve dosyaları kendisine devir ve teslim eder.

Ayrıca durumu mahkemelere ve gerekli göreceği yerlere bildirir." hükmü; işten yasaklama başlıklı 153. maddesinde, "Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir. Kararın verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması şarttır.

(Ek cümle : 2/5/2001 - 4667/71 md.) Ancak, baroya bildirdiği büro adresine tebligat yapılamayan avukatın ayrıca çağrılması ve dinlenmesi zorunlu değildir. Disiplin kurulu, bu karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir eder. Karar, hakkında kovuşturma yapılan avukata gerekçesiyle birlikte tebliğ olunur ve bu karar verildiği tarihte yürürlüğe girer.

Ancak, karara karşı Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kuruluna itiraz olunabilir. İtiraz kararın uygulanmasını durdurmaz. Bu husustaki itirazlar ivedilikle ve en geç bir ay içinde karara bağlanır. İtiraz yerinde görülürse karar kaldırılır. İşten yasaklanma kararı, yargı organları ile sair mercilere baro başkanlığı tarafından derhal duyurulur." hükmü.

"İşten yasaklanmanın hükümleri" başlıklı 155. maddesinde, "İşten yasaklanmış olanlar bu tarihten itibaren avukatlığa ait yetkileri hiçbir şekilde kullanamazlar. Bu hüküm avukatın eşi ile reşit olmıyan çocuklarına ait işlerde uygulanmaz. Birinci fıkrada yazılı yasağa aykırı hareket eden avukat hakkında 135 inci maddenin 4 ve 5 inci bentlerinde yazılı cezalardan biri uygulanır.

Mahkemeler, resmi daireler işten yasaklanan avukatları kabul etmemekle görevlidirler." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden. Özel …Öğrenci Etüt Eğitim Merkezinin 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un ekli (II) sayılı listesinde yer alması nedeniyle kapatılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın incelenmeksizin reddi yolundaki …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacının istinaf başvurusunun reddine ilişkin. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacı vekili tarafından temyiz edildiği, ancak temyiz yargılama giderlerinin ödenmediği, bunun üzerine temyiz isteminin incelenebilmesi için zorunlu olan harç ve posta giderinin başkanlık yazısının tebliğinden itibaren (15) gün içinde tamamlanması gerektiği, aksi halde "temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılacağı" yönündeki 24/05/2017 günlü başkanlık yazısının davacı vekiline Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine göre tebliğ edildiği ve bu adresin bağlı olduğu mahalle muhtarına 02/06/2017 tarihinde bırakıldığı, belirtilen sürede eksiklikler tamamlanmadığından.

Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… sayılı kararıyla temyiz edilmemiş sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu yasa hükmünün açık ifadesine göre, bir avukatın geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, Baro başkanının ilgililerin yazılı istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak suretiyle de avukat görevlendirme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Diğer yandan; davacı tarafından vekil olarak tayin edilen avukatın tutuklu olduğu ve geçici olarak iş yapamaz durumda bulunduğunun Mahkemece anlaşılması durumunda; yargılamaya devam edilebilmesi için, davacıya avukatı ile vekalet ilişkisinin devam edip etmediğinin ya da yeni bir avukata vekalet verip vermediğinin sorulması, ancak yeni bir avukata vekalet vermemesi ve vekalet ilişkisinin devam etmesi durumunda, yapılacak tebligatların bizzat kendisine yapılması talebini içerir davacı beyanı uyarınca tebligatların davacıya yapılması yönünde uygulamaya gidilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, davacı vekilinin geçici olarak iş yapamaz hale gelme durumu ortadan kalkmış ise; anılan avukatın bağlı bulunduğu barodan; avukatın güncel adresinin bildirilmesinin istenmesi; avukatın geçici olarak iş yapamaz hale gelme durumu devam ediyor ise yine aynı baroya, Avukatlık Kanunu'nun 42. maddesinin 1. fıkrası gereğince, anılan avukatın işlerini geçici olarak takip etmek ve yürütmek amacıyla görevlendirilen başka bir avukat bulunup bulunmadığının sorulması, görevlendirilen bir avukat bulunuyorsa güncel adresinin bildirilmesinin istenmesi ve davacının söz konusu görevlendirmeye yönelik istemi ya da muvafakatinin olup olmadığının sorulması, varsa bu hususu içeren belgenin onaylı bir örneğinin istenilmesi gerekmektedir.

Bu durumda; avukatın cezaevinde olması nedeniyle geçici olarak iş yapamaz hale geldiği anlaşıldığına göre, vekilin söz konusu posta gideri eksikliğini tamamlayamamış olması, davanın tarafı olan ve kendisine herhangi bir bildirimde bulunulmayan vekil edenin, salt bu nedenle hak kaybına uğramasına neden olacak bir durum olarak kabul edilemeyecektir.

Vekil edenin herhangi bir şekilde bu durumdan etkilenebilmesi için, vekilin geçici olarak iş yapamayacak durumda olduğu konusunda bilgilendirilmesi, durum ve sonuçlarının kendisine açıklıkla bildirilmesi gerekir.

Bu tür hallerde mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle değinilen durumdan ve doğabilecek hukuksal sonuçlardan vekil edeni haberdar etmek; bu cümleden olarak, davayı bizzat takip yahut başka bir avukat görevlendirilmek suretiyle mevcut usuli sorunu ortadan kaldırabileceği, tarafı olduğu davada usul hukuku açısından aleyhine ortaya çıkması muhtemel sonuçları bertaraf edebileceği kendisine açıklanıp bu yönlerden karar almasına ve tutum belirlemesine yetecek uygun bir süre vermek; böylece ortaya çıkacak sonuç çerçevesinde işlem yapmak olmalıdır.

Bu itibarla, harç ve posta gideri eksikliğinin tamamlanması gerektiğine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ...İdare Dava Dairesinin 24/05/2017 tarihli yazısının yukarıda belirtilen mevzuatta öngörülen usuller izlenmeksizin tebliğinde ve vekil edenin durumdan haber edilmeksizin yapılan tebligatlar sonucunda temyiz edilmemiş sayılmasına ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.